Por Juan Pezzano
Una de las fórmulas más utilizadas por las empresas que buscan internacionalizarse es la empresa en participación, que también se denomina empresa común, filial común, o en su terminología anglosajona Joint Venture.
La razón de ello se debe a la alta demanda de servicios y productos en el comercio que genera mayor necesidad de colaboraciones y reestructuraciones empresariales con objeto de poder afrontar y responder con rapidez y efectividad a los consumidores finales.
Una primera aproximación de joint venture sería la siguiente “La unión de fuerzas entre dos o más empresas, del mismo o de diferentes países, con el propósito de llevar a cabo una operación específica (industrial, comercial, inversión o producción)”. Por otra parte, des del punto de vista contractual podemos definir el contrato de Joint Venture como aquel que en virtud del cual dos o más personas, físicas o jurídicas, acuerdan aportar recursos y bienes para la realización de una actividad empresarial común, para obtener un beneficio económico con dicha actividad.
La regulación de la Joint Venture en España
El ordenamiento jurídico español no regula de forma expresa esta figura por lo que estaríamos en presencia de un contrato atípico y en donde es esencial la voluntad de las partes. Ante la ausencia de una norma concreta que regule esta clase de contratos, debemos acudir al Código de Comercio) y a la Ley de Sociedades de Capital.
Como también al Código Civil en su art 1255, de igual forma la Ley 12/1991 de Agrupaciones de Interés Económico, y la Ley 18/1982 sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresa y de las Sociedades de Desarrollo Industrial Regional.
La razón de ello se debe a que el Derecho atribuye a los contratantes la capacidad de fijar normas con eficacia jurídica obligatorias y serán las reglas generales de la interpretación de los contratos y obligaciones del derecho privado las que se aplicarán.
Hay que tener en cuenta que las leyes aplicables a la Joint Venture suelen ser las del Estado cuyo territorio se halla localizada la misma, no dejando de lado otros aspectos sobre los que inciden otras normas legales, bien del país inversor, o las derivadas de convenios internacionales o de la regulación comunitaria europea en caso de estar en esta zona geográfica.
La Joint Venture y el derecho comunitario.
En el ámbito de la Unión Europea el tema es muy parecido a lo que pasa en el ordenamiento jurídico español este tipo de contrato se regula por los reglamentos:
– Reglamento (CE) Núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008.
– Reglamento de la (CE) Núm. 1419/2006, del Consejo Europeo, la Ley 235220/2006, que deroga el Reglamento (CEE) Núm. 4056/1986 por el que se determinan las modalidades de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado a los transportes marítimos y se modifica el Reglamento (CE) Núm. 1/2003, la Ley 183011/2002 ampliando su alcance con objeto de incluir el cabotaje y los servicios internacionales de tramp.
– Reglamento (CE) Núm. 765/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, Ley 337510/2008, por el que se establecen los requisitos de acreditación y vigilancia del mercado.
– Reglamento (CE) Núm. 1225/2009 del Consejo, Ley 3643/2009 relativo a la defensa contra las importaciones que sean objeto de dumping por parte de países no comunitarios.
Siguiendo esta línea es en el Derecho Comunitario de la competencia donde con más claridad y detalle se entiende la figura de la empresa en participación, por la relevancia a la defensa de la competencia, en la medida en que un acuerdo de colaboración empresarial de estas características puede restringir la competencia en un mercado o crear una posición dominante.
Es un hecho que cada vez son más frecuentes los acuerdos que contemplan elementos extranjeros; Frente a estas situaciones de International Joint Venture debemos saber cuál será la norma aplicable, la que se determina de acuerdo con el sistema de Derecho internacional privado del foro, es decir del lugar en que se plantee la controversia. Al no conocerse sistema conflictual alguno nacional o convencional que contenga reglas específicas para la joint venture, en el momento de la determinación de la ley del contrato, un tribunal aplicará las normas contractuales de su ordenamiento jurídico (conformado no sólo por las normas de Derecho internacional privado doméstico sino también por los correspondientes tratados internacionales, y en su caso por el Derecho supranacional como es el de la Unión Europea).
El instrumento para determinar la ley aplicable en el ámbito comunitario es el Reglamento (CE) Núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 (La Ley 335954/2008), sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Este Reglamento establece que la ley aplicable a la relación contractual será aquella que las partes hayan elegido en el contrato, con lo que volvemos a estar en presencia del principio de autonomía de la voluntad como elemento esencial del contrato (a través de una cláusula de sumisión expresa), teniendo en cuenta que estamos frente a un contrato atípico.
Si las partes no hubiesen establecido cláusula específica sobre la ley aplicable, el mismo reglamento nos ayuda a determinar si se encuentra en presencia de algunas de las materias especialmente prevista para resolver la controversia de ley aplicable.
En caso que no exista pacto expreso, y no se trate de materias especiales, el último criterio para resolver el conflicto, es de la ley aplicable del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato.
La implantación de la Joint-venture.
Hay que tener en cuenta previamente a la implantación las siguientes fases: Elección del país a establecerse teniendo en cuenta la estabilidad política, económica, nivel de vida, facilidad de acceso, infraestructura, comunicaciones, costes salariales, demanda potencial, régimen legal y fiscal aplicable.
Un ejemplo claro de cómo esta figura está presente en el mundo lo tenemos en el grupo español Inditex, que agrupa las marcas Zara, Pull and Bear, Massimo Dutti Oysho etc, presentes todas en ciudades como París, Lisboa, New York, Caracas, Bogotá o Sidney, entre otras; Siempre a través de este tipo de contrato y con un socio local que usa para entrar a nuevos mercados cuyas particularidades les son ajenas.
Juan Pezzano
CEO y letrado de Pezzano Abogados.
