Anticipar decisiones para salvar empresas

Por Josep Pujolràs.

Socio del departamento de Reestructuraciones de RocaJunyent.

La transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, de 26 de junio de 2019 ha sido finalmente realizada con la aprobación el pasado 25 de agosto de la nueva Ley Concursal, que entrará en vigor, a excepción de su Libro Tercero referente al Procedimiento Especial para Microempresas, el 26 de septiembre de 2022.

El título de la Directiva era “sobre marcos de reestructuración preventiva” y “sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración e insolvencia”, lo que denota claramente que ante las críticas que hasta el presente momento se habían realizado al procedimiento concursal debido a la alta mortalidad de proyectos empresariales, con una alta tasa de liquidaciones directas y de convenios fracasados, el objetivo principal es anticipar las decisiones y para ello la instauración de los escenarios preconcursales.

Entre los caminos preconcursales del Libro Segundo de la Ley, nos centramos en este artículo en los Planes de Reestructuración (art. 614 y siguientes) que vienen a sustituir, por ampliación conceptual, a los antiguos acuerdos de refinanciación.

Si el acuerdo de refinanciación era, en síntesis, una nueva ordenación del pasivo financiero, los Planes serán aquellos que tengan por objetivo la modificación de la estructura del activo, del pasivo (en sentido amplio y no sólo los acreedores financieros) y/o los fondos propios, pudiendo incluir también transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento.

Aspecto relevante es que todo ello va a poder producirse no sólo en un escenario de insolvencia actual o inminente, sino que se incorpora una nueva categoría, la de insolvencia probable, que será aquella que podría darse si el deudor contempla que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones a su vencimiento si no llega a acordar con éxito un Plan.

En los casos de insolvencia actual o insolvencia inminente el deudor podrá comunicar al Juzgado competente para una potencial declaración de concurso el inicio de negociaciones, de cuya resolución podrá solicitarse carácter reservado, sin que ello vaya a tener ningún efecto sobre las facultades de administración y disposición de los bienes, pero obteniendo los beneficios de la protección sobre la vigencia de los contratos o sobre la paralización temporal de los procedimientos ejecutivos que dicha comunicación otorga.

Los acuerdos que se alcancen en la negociación del Plan deberán ser objeto de homologación judicial si se pretende que sus efectos puedan extenderse a aquellos acreedores que no hayan votado a favor o que ni tan sólo hayan participado de la negociación. Rige, por ello, el principio de universalidad ya que afectará a todos los créditos con limitaciones o excepciones.

Entre las limitaciones nos encontramos con los créditos de Derecho público que no podrán, siempre que concurran los requisitos de que tanto en el momento de presentar la comunicación de apertura de negociaciones como en el momento de solicitar la homologación judicial del Plan se encuentren al corriente de pago y que el devengo de lo pendiente de vencimiento, pensemos sobre todo en créditos aplazados, tenga una antigüedad de fecha devengo inferior a dos años, ver reducido su importe y que deberán ser satisfechos  en doce meses a contar desde la fecha del auto de homologación o seis meses, también desde la misma fecha, en el caso de que fueran créditos sobre los que se hubiera concedido un aplazamiento o fraccionamiento previo, siempre con el límite superior de que no podrán exceder un plazo máximo de dieciocho meses desde la fecha de comunicación de la apertura de negociaciones.

Entre las excepciones nos encontramos con los créditos de alimentos derivados de una relación familiar, los créditos derivados de responsabilidad civil extracontractual y los créditos derivados de relaciones laborales distintas de las del personal de alta dirección.

Una de las reglas de oro de la hasta hoy normativa concursal es la pars conditio creditorum, es decir la igualdad de trato de los acreedores dentro de la clasificación por rango (Privilegio Especial, Privilegio General, Ordinario y Subordinado).  Ello, que sigue vigente para la tramitación de un convenio concursal, ha supuesto siempre una limitación en cualquier reestructuración ya que si bien es cierto que todos los acreedores merecen una igualdad de trato no deja de ser menos cierto que no todos los acreedores son igual de importantes para la continuidad de la empresa, ni tan sólo todos asumen los mismos riesgos para ello.

El Plan incorpora, con el objetivo de alcanzar acuerdos con los acreedores que posibiliten la prevención de la insolvencia, la superación de los rangos de crédito por el concepto de clases de créditos, definidos estos como aquellos que tienen un interés común de acuerdo con criterios objetivos y se supondrá que este interés común existe entre los créditos de igual rango.

A título de ejemplo pensemos que dentro de los acreedores podemos hacer una clase de aquellos acreedores que sigan suministrando y otra para los que ya no van a suministrar, una clase para aquellos que son esenciales para el funcionamiento de las instalaciones fabriles (pensemos en los suministros energéticos) y aquellos que no son esenciales, entre los financieros aquellos que aportan dinero nuevo y los que no se comprometen a hacerlo.

La creatividad en la configuración de las clases de créditos tiene necesariamente ciertas limitaciones, entre ellas algunas de protección de colectivos como el hecho de que cuando los acreedores sean pequeñas o medianas empresas y el plan de reestructuración suponga para ellas un sacrificio superior al cincuenta por ciento del importe de su crédito deberán constituir una clase única.

La Ley nos determina claramente lo que son créditos financieros, excluyendo como financieros los derivados de operaciones comerciales siempre y cuando no hayan sido cedidos a una entidad financiera.  A su vez los créditos con garantía real sobre bienes del deudor deberán constituir una clase única, salvo que la heterogeneidad de los bienes o derechos gravados justifique constituir más de una clase, y los créditos públicos deberán constituir una clase separada entre las clases de su mismo rango concursal.

La constitución de las clases tendrá como objetivo la aprobación de un Plan que permita el cumplimiento de unos objetivos predeterminados por el deudor que puedan facilitarle la viabilidad, pero dicha constitución de clases puede no estar exenta de conflictividad.

Para ello la Ley legitima tanto al deudor como a los acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo que vaya a quedar afectado por el Plan de solicitar la confirmación judicial de la correcta formación de clases con carácter previo a la solicitud de homologación del acuerdo.

Para la aprobación del Plan todos los acreedores, cuyos créditos pudieran quedar afectados, tienen derecho a voto y cualquier modificación o extinción de las relaciones laborales deberá realizarse de acuerdo con la legislación laboral, en especial en todo lo referente a la información y la consulta a las personas trabajadoras.

Se considerará aprobado el Plan para cada clase de créditos cuando hubieran votado a favor más de los dos tercios del importe de su pasivo, a excepción que la clase estuviera formada por créditos con garantía real en el cuyo caso será necesario que hubieran votado a favor más de los tres cuartos del pasivo.

En el caso en el que el Plan no hubiera obtenido la aprobación en todas y cada una de las clases también podrá ser homologado, y extender sus efectos a los acreedores disidentes, si ha obtenido una mayoría simple en el conjunto de clases siempre que al menos una de ellas sea una clase de créditos que en concurso hubiera tenido el rango de privilegio especial o general o, en su defecto, que al menos una clase de la que se pueda presumir que hubiera recibido algún pago tras la valoración de la deudora como empresa en funcionamiento siempre que dicha solicitud vaya acompañada de un informe del experto en la reestructuración sobre cuál es el valor de la deudora como empresa en funcionamiento.

Una limitación a lo expuesto en el párrafo anterior es que los acreedores titulares de derechos de garantía real que hubieran votado en contra del Plan, siempre que dentro de esa clase el voto favorable hubiera sido inferior al voto disidente, podrán instar la realización de los bienes gravados, si bien el Plan podrá prever la sustitución de ese derecho por la opción de cobrar en efectivo la parte del crédito cubierta por el valor de la garantía en un plazo no superior a 120 días.

La competencia para la homologación corresponderá al juez de lo mercantil que fuera competente para la declaración de concurso y la solicitud, firmada por abogado y procurador, deberá acompañar copia íntegra del instrumento público en el que se haya formalizado el Plan, adjuntando certificación del auditor sobre la suficiencia de las mayorías que exige la Ley y del informe que, en su caso, haya emitido por el experto en la reestructuración. En el caso que el Plan afecte al crédito público deberán adjuntarse las certificaciones pertinentes.

En la ejecución del Plan, adicionalmente al efecto que tenga sobre los créditos, si el mismo tuviera medidas de reestructuración operativa deberán ejecutarse en los términos establecidos en el Plan. En iguales términos las medidas que requirieran un acuerdo de junta de socios, si el mismo no se hubiera ya producido, podrán ser realizadas por quién designe el Juez a propuesta de cualquier acreedore legitimado.

La apuesta por el Plan, como escenario preconcursal, aporta cierto grado de protección a la financiación interina y a la nueva financiación, incluso si es procedente de personas especialmente relacionadas con el deudor. También aporta protección ante determinadas acciones rescisorias.

En síntesis, el escenario preconcursal no sólo pretende anticipar, frente a la alternativa de presentación de un procedimiento concursal con el objetivo de alcanzar una solución convenial, sino que proporciona las herramientas de flexibilidad que faciliten, previo acuerdo con los acreedores y otros afectados, la viabilidad de los proyectos empresariales. 

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