La indemnización por clientela en el Contrato de Agencia

Por Gracia Llacer.

Dpto. Procesal Civil. RocaJunyent

El TJUE  ha dictado Sentencia de fecha 23 de marzo de 2023 en la que resuelve la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Supremo de la República Checa sobre la interpretación del Art. 17.2.a) de la Directiva 86/653/CEE sobre agentes comerciales [1], en el contexto de la reclamación indemnizatoria de un agente comercial por la terminación de su contrato de agencia con una operadora de telefonía móvil. Los tribunales de justicia, en primera y segunda instancia, desestimaron la demanda del agente al considerar que, siendo cierto que había aportado nuevos clientes y había desarrollado las operaciones con clientes preexistentes, como el empresario ya le había abonado las comisiones de pago único acordadas,  el pago de una indemnización no era equitativo en la medida en que, “las comisiones que el agente comercial pierda” como elemento integrador de la indemnización por terminación del contrato [2], ya habían sido  percibidas mediante la retribución de la comisión de pago único.  

A través de esta Sentencia, el TJUE recuerda que la interpretación de las normas de la Directiva que regulan la indemnización del agente cuando el contrato se termina, debe hacerse, en todo caso, a la luz del objetivo que persigue dicha Directiva, que no es otro que proteger los intereses de los agentes comerciales en sus relaciones con el empresario y promover la seguridad de las operaciones comerciales, de lo que deduce que no cabe admitir una interpretación de las normas de la Directiva que resulte en perjuicio del agente. Y a este respecto, como veremos a continuación, considera que, a efectos indemnizatorios, las comisiones perdidas por el agente, son las que, hipotéticamente, se hubieran devengado a su favor tras la terminación del contrato por las operaciones concluidas por el empresario con clientes de la cartera generada o fidelizada por el agente. En razón de ello, no puede estimarse que las comisiones de pago único que ha percibido el agente como retribución, mientras ha durado el contrato, sean comisiones perdidas, pues en el primer caso se trata de una remuneración, y en el  segundo de una compensación.

En el caso examinado por el TJUE, el Tribunal checo preguntaba si, a efectos de la indemnización por clientela, la expresión “las comisiones que el agente comercial pierda”, debe interpretarse en el sentido de que también constituyen una comisión de este tipo las comisiones por los contratos que el agente habría celebrado si el empresario no hubiera dado por terminado el contrato de agencia. Y en caso de respuesta afirmativa,  preguntaba en qué condiciones dicha conclusión afectaría también a las comisiones de pago único por la celebración de un contrato.

Para calibrar adecuadamente el significado de  esta Sentencia,  resulta útil rememorar que  para que el agente tenga derecho a la indemnización por clientela, no basta con la mera extinción del  contrato de agencia, sino que es necesario que concurran cumulativamente las siguientes circunstancias:

• Que el agente haya aportado nuevos clientes al empresario o haya incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente;

• La posibilidad razonable de que la actividad del agente puede seguir produciendo ventajas sustanciales para el empresario.

• Que el pago de la indemnización sea equitativo teniendo en cuenta la existencia de pactos de no competencia, la pérdida de comisiones u otras circunstancias (el denominado juicio de procedencia equitativa[3]).

El   TJUE recuerda en esta última Sentencia  que el sistema de indemnización se articula en tres fases:

            1ª fase→ Calcular las ventajas que el empresario obtiene de las operaciones con clientes aportados por el agente comercial. En el Informe de la Comisión de 23.07.1996 [4] se considera que esta primera fase consiste en determinar el número de nuevos clientes y evaluar el incremento de las operaciones con los antiguos, realizar las estimaciones de cuántos años van a durar las ventajas, aplicar la tasa de migración de clientes, y finalmente se reduce la cifra a valor actual teniendo en cuenta la existencia de una recepción acelerada de ingresos. Según el Tribunal Supremo español, no se trata de imponer al agente una prueba diabólica de la efectividad de las ventajas que seguirá obteniendo el empresario, sino que basta con un “pronóstico razonable”, en una apreciación meramente potencial [5].

            2ª fase→ Verificar si el importe de la indemnización es equitativo teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, particularmente, las pérdidas de comisiones sufridas por el agente comercial. El Art. 28.1 de la Ley española sobre Contrato de Agencia, como elemento valorativo de la procedencia equitativa de la indemnización, añade a la pérdida de comisiones y resto de circunstancias,  la  existencia de pactos de limitación de competencia.

            3ª fase→ El importe obtenido no puede exceder de la media anual de las remuneraciones que haya percibido el agente en los últimos 5 años, o si ha tenido una duración menor, el promedio de dicha duración. Según el Informe de la Comisión, a la hora de calcular el máximo, la remuneración abarca todos los tipos de retribución del agente, no sólo la comisión, y se basa en todos los clientes, no sólo los nuevos o aquéllos con los que se haya incrementado el volumen de actividad. Según el Tribunal Supremo español para este cálculo se ha de tener en cuenta todo el período durante el cual se ha prolongado la relación entre el agente y la empresa, y no sólo el último contrato por tiempo determinado que hayan suscrito [6] (incluso en el caso de que en cada uno de los contratos encadenados se haya pactado la renuncia  a la indemnización por clientela correspondiente al contrato extinguido). En la reciente Sentencia del Tribunal Supremo español de 11/07/2022 se confirma la doctrina sentada por el propio Tribunal en anteriores Sentencias, conforme  a la cual, para el cálculo de la indemnización por clientela, cuando se establecen una diversidad de servicios a prestar por el agente, no sólo se han de tomar en consideración las comisiones -fijas o porcentuales-, sino que, como establece el Art. 28.3 de la Ley del Contrato de Agencia, se han de tener en cuenta todas las remuneraciones, es decir, la totalidad de las cantidades percibidas por el agente por el desempeño de su actividad (el conjunto retributivo) [7].

Para dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada, el TJUE recuerda que la indemnización se abona en pago de los reiterados beneficios obtenidos por el empresario tras la terminación del contrato de agencia como consecuencia de la labor del agente, y que se trata de indemnizar el valor de la cartera de clientes que el agente ha generado para el empresario. Por ello, considera que las comisiones devengadas  por operaciones comerciales concluidas después de la terminación del contrato, pero que se deban a la actividad que ha desarrollado el agente mientras el contrato estaba vigente, son derechos adquiridos que se cobran en concepto de retribución [8],  y por tanto, no son las “comisiones perdidas” que sirven para determinar la indemnización. Dicho de otro modo, las “comisiones perdidas” son las que el agente habría percibido si el contrato de agencia hubiera continuado, y que corresponden a las ventajas que persisten en beneficio del empresario como resultado de las relaciones comerciales gestadas por el agente antes de la terminación. Las comisiones que se han devengado por la actividad desarrollada por el agente antes de la terminación del contrato, aunque la operación se concluya después, no se “pierden”, son retribuciones debidas por el empresario. Según el TJUE  la indemnización incluye, efectivamente, las futuras comisiones hipotéticas que se habrían obtenido, si el contrato hubiera continuado, fruto de las operaciones con nuevos clientes y del desarrollo de operaciones con clientes ya existentes, derivadas de la actividad del agente.

En coherencia con lo anterior, el TJUE responde a las cuestiones planteadas por el Tribunal checo, declarando que:

• Las comisiones que el agente comercial habría percibido en el hipotético caso de que el contrato de agencia hubiera continuado, por las operaciones que se hubieran concluido, tras la terminación de ese contrato de agencia, con los nuevos clientes que hubiera aportado al empresario antes de esa terminación o con los clientes con los que hubiere desarrollado sensiblemente las operaciones antes de dicha terminación, deben tenerse en cuenta para la determinación de la indemnización establecida en el Art. 17.2 a) de la Directiva.

• El abono de comisiones de pago único no excluye del cálculo de la indemnización del Art. 17.2 a) de la Directiva, las comisiones que el agente comercial pierda y que resulten de las operaciones realizadas por el empresario, tras la terminación del contrato de agencia comercial, con los nuevos clientes que hubiere aportado al empresario antes de esa terminación o con los clientes con los que hubiere desarrollado sensiblemente las operaciones antes de dicha terminación, cuando esas comisiones corresponden a remuneraciones a tanto alzado por todo nuevo contrato celebrado con nuevos clientes o con clientes existentes del empresario por mediación del agente comercial.

Las Sentencias del TJUE sobre el Contrato de Agencia no son abundantes, por lo que es una buena ocasión para recordar las relativas a la indemnización por clientela:

• Sentencia (Sala Cuarta) de 21 de noviembre de 2018, en el asunto C-452/2017: Ninguna disposición de la Directiva supedita expresamente la calificación de agente comercial al hecho de que la persona en cuestión ejerza su actividad económica fuera de los locales del establecimiento del empresario, por lo que basta con que una persona cumpla los tres requisitos de independencia, vinculación contractual permanente con el empresario, y que su actividad sea la de negociar o concluir la venta o la compra de mercancías por cuenta del empresario, independientemente del resto de condiciones en que ejerza dicha actividad.  Así, el ámbito de protección de la Directiva se extiende a los agentes comerciales que ejercen su actividad en el establecimiento del empresario, siempre y cuando esta circunstancia no afecte a la independencia del agente frente al empresario, lo cual corresponderá apreciar en cada caso al órgano judicial competente.

• Sentencia (Sala Cuarta) de 19 de abril de 2018, en el asunto C-645/2016: Los regímenes de indemnización y reparación del perjuicio por terminación del contrato de agencia, son aplicables cuando dicha terminación se produce durante el período de prueba que el contrato estipula.

• Sentencia (Sala Cuarta) de 7 de abril de 2016, en el asunto C-315/2014: Los clientes captados por un agente comercial con respecto a las mercancías cuya venta le haya sido encomendada por el empresario, deben considerarse nuevos clientes a efectos de la indemnización  por terminación del contrato de agencia, aun cuando esos clientes ya mantuviesen relaciones comerciales con el empresario con respecto a otras mercancías, siempre y cuando la venta de las primeras mercancías realizada por el agente ha requerido establecer una relación comercial específica.

• Sentencia (Sala Cuarta) de 3 de diciembre de 2015, en el asunto C-338/2014:

1. 1. Es conforme con la Directiva una legislación nacional en virtud de la cual cuando se extingue el contrato de agencia, el agente comercial tiene derecho a percibir tanto una indemnización por clientela, que no podrá exceder del importe correspondiente a un año de remuneración, como, en el caso de que dicha indemnización no cubra la totalidad del perjuicio efectivamente sufrido, una indemnización complementaria de daños y perjuicios, siempre y cuando tal normativa no de lugar a la concesión de una doble indemnización al agente en concepto de pérdida de comisiones. Conforme al Art. 29 de la Ley española del Contrato de Agencia, en el caso de los contratos de duración indefinida, junto con la indemnización por clientela, se puede pedir también la indemnización por daños y perjuicios derivada de la imposibilidad de amortizar los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya hecho para la ejecución del contrato. 

1. 2. La indemnización de daños y perjuicios que prevé la Directiva no está supeditada a que se pruebe que existió una conducta culposa imputable al empresario en relación causal con el perjuicio alegado, aunque sí que exige que el perjuicio no sea el mismo que se repara con la indemnización por clientela.

• Sentencia (Sala Primera) de 28 de octubre de 2010, en el asunto C-203/2009: Cuando el incumplimiento del agente comercial llegue a conocimiento del empresario una vez finalizado el contrato, ya no será posible aplicar la excepción del derecho a la indemnización por dicha causa, y por tanto, no se podrá privar al agente comercial de su derecho a la indemnización cuando el empresario descubre, después de haberle notificado la resolución del contrato mediando preaviso, la existencia de un incumplimiento que podría justificar la resolución del contrato sin preaviso. Ello no obstante, si resulta probado el mencionado incumplimiento, podrá tomarse en consideración para determinar el carácter equitativo de la indemnización.

• Sentencia (Sala Primera) de 26 de marzo de 2009, en el asunto C-348/2007: En el caso de que el comitente (el empresario) pertenezca a un grupo de sociedades, las ventajas obtenidas por las sociedades de dicho grupo, no forman parte, en principio, de las ventajas del empresario, y en consecuencia, no deben tenerse en cuenta necesariamente para el cálculo de la indemnización por clientela.

• Sentencia (Sala Primera) de 17 de enero de 2008, en el asunto C-19/2007: El agente comercial encargado de un sector geográfico determinado no tiene derecho a la comisión por las operaciones concluidas entre clientes de dicho sector y un tercero, sin la intervención, directa o indirecta, del empresario.

• Sentencia (Sala Quinta) de 9 de noviembre de 2000, en el asunto C-381/1998: Las normas reguladoras de la indemnización por clientela, deben aplicarse cuando el agente comercial haya ejercido su actividad en un Estado miembro, aun cuando el empresario se halle establecido en un país tercero y el contrato se rija por la ley de este país en virtud de una de sus cláusulas.

• Sentencia (Sala Quinta) de 12 de diciembre de 1996, en el asunto C-104/1995: El agente comercial que esté a cargo de un sector geográfico tiene derecho a la comisión correspondiente a las operaciones concluidas con los clientes que pertenezcan a dicho sector, aun cuando se hayan efectuado sin su intervención. El concepto de «cliente que pertenezca a dicho sector», en caso de que el cliente sea una persona jurídica, está determinado por el lugar de las actividades comerciales efectivas. Cuando la sociedad ejerce su actividad comercial en diversos lugares o cuando el agente opera en varios territorios, pueden tenerse en cuenta otros elementos para determinar el centro de gravedad de la operación concluida, en particular, el lugar donde las negociaciones con el agente se llevaron a cabo o donde normalmente deberían haberse llevado a cabo, el sitio donde se entrega la mercancía, así como el lugar donde se halla el establecimiento que haya efectuado el pedido.

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[1] Art. 17.2 a) de la Directiva 86/653: El agente comercial tendrá derecho a una indemnización en el supuesto y en la medida en que: – hubiere aportado nuevos clientes al empresario o hubiere desarrollado sensiblemente las operaciones con los clientes existentes, siempre y cuando dicha actividad pueda reportar todavía ventajas sustanciales al empresario; y – el pago de dicha indemnización fuere equitativo, habida cuenta de todas las circunstancias, en particular, de las comisiones que el agente comercial pierda y que resulten de las operaciones con dichos clientes. Los Estados miembros podrán prever que dichas circunstancias incluyan también la aplicación o la no aplicación de una cláusula de no competencia con arreglo al artículo 20.

[2] Art. 28.1 de la Ley española sobre el Contrato de Agencia (Ley 12/1992 de 27 de mayo): 1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

[3] Sentencias de la Sala 1ª (Civil) del Tribunal Supremo núm. 582/2010 de 8 de octubre,  núm. 456/2013 de 27 de junio, y núm. 697/2007 de 22 de junio.

[4] En cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 6 del Art. 17 de la Directiva 86/653, la Comisión presentó al Consejo  el Informe  COM (96) 364 final sobre la aplicación del Art. 17 de la Directiva, el cual se basa en las respuestas a un cuestionario enviado a organizaciones representativas de los agentes y de los empresarios, a las cámaras de comercio, a las federaciones de industria,  y a los profesionales de práctica jurídica especializados en el régimen jurídico de los contratos de agencia. El informe establece también los criterios y método de cálculo de la indemnización.

[5] Sentencias del Tribunal Supremo núm. 830/2009 de 1 de enero de 2010 núm. 328/2003 de 7 de abril, núm.343/2004 de 30 de abril,  núm.965/2004 de 13 de octubre, y  núm.503/2005 de 23 de junio.

[6] Sentencias de la Sala 1ª (Civil) del Tribunal Supremo núm. 456/2013 de 27 de junio, núm.  505/2019 y núm.506/2019, ambas de 1 de octubre).

[7] Sentencias de la Sala 1ª (Civil) del Tribunal Supremo español núm.560/2022 de 11 de julio, núm. 505/2019 de 1 de octubre, núm. 506/2019 de 1 de octubre, núm. 528/2020 de 14 de octubre. 

[8] Art. 8 de la Directiva 86/653 y Art. 13 de la Ley española del Contrato de agencia que establecen el derecho del agente a cobrar la comisión para las operaciones concluidas una vez se termina el contrato de agencia (en la legislación española con el límite de los 3 meses siguientes a la extinción contractual), cuando se deban principalmente a la actividad desarrollada por el agente durante la vigencia del contrato, o bien cuando el empresario o el agente hayan recibido el encargo o pedido antes de la extinción del contrato de agencia.