La justicia cuestiona las actuaciones de la administración para sancionar la temporalidad

Por Fruitós Richarte, Beatriz González y Haidé Costa.

Originlex

Nos extraña y realmente es curioso, que casi nadie haya tratado el tema de una cuestión prejudicial ante el TJUE, pendiente de resolución relativa a los empleados públicos temporales, se trata de la cuestión prejudicial C-103/2019, ( de fecha 24 de enero de 2019), planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de Madrid, fruto de esta extrañeza y dado que parece que los implicados, pese a su importancia la ignoran, pasamos a desmenuzarla para que se integre como uno de los recursos a las muchas acciones interpuestas por todos los empleados en abuso en España, al fin y al cabo lo bueno, si es compartido dos veces bueno.

  • Objeto y relevancia de la cuestión:
Beatriz Gonzalez
Beatriz González

La resolución objeto de recurso es la  Orden 406/2017, de 8 de mayo, del Consejero de Sanidad, por la que se dictan instrucciones para el procedimiento extraordinario de transformación de nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos interinos por vacante del Servicio Madrileño de Salud, y ello se hace, “supuestamente” como forma de dar cumplimiento a la Directiva Comunitaria, y más concretamente al resultado derivado de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 y posterior sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, en el asunto C-16/15,  conocida como  caso  Pérez López, la juzgadora considera  que la CAM , no está interpretando correctamente, ni la Directiva, ni  la Sentencia Pérez López  y en definitiva así se lo plantea  al TJUE.

Este proceso, al cambio, y de ahí su relevancia, seria  equiparable a los que están  realizando  todas las administraciones, Estado, Comunidades Autónomas o local, mediante los mal llamados procesos de “estabilización y consolidación”.

Referir que el proceso de “transformación” de referencia lo es para la declaración de 9.126 eventuales en interinos.

Y, la actuación de la Comunidad de Madrid,  para dar estabilidad a esos nuevos interinos no será de consolidación como de forma extraordinaria prevé el ET, sino que les mantendrá en su puesto,  hasta que se adjudique esa plaza a la persona que resulte haber superado el proceso selectivo correspondiente, siendo que si el trabajador interino desea consolidar, deberá́ de concurrir a ese  proceso de selección y superarlo.

  • Dudas de la juzgadora y ratio de las cuestiones :

La Juzgadora nacional efectúa la cuestión previa sobre la base del artículo 104.2 del Reglamento de procedimiento del TJUE, que permite el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial, sobre una sentencia ya dictada por el TJUE, siendo la sentencia cuya interpretación necesita nueva aclaración la  de 14 de septiembre de 2016, en el asunto C-16/15 Pérez López, como no.

Las cuestiones se plantean de forma clara, y se refieren todas ellas a si la Orden y sus consecuencias, son conforme o no a lo que se sentenció por parte del TJUE y por ende al máximo interpretador de la norma europea ( art. 4. Bis LOPJ), en el presente caso y como no a la ya más que  famosa directiva 1999/70 CE, en definitiva si la norma dictada por la CAM se adapta no sólo ya a la directiva sino a lo sentenciado por el TJUE, y ya para todos, si es conforme o no a la Directiva comunitaria, ese proceder de la administración, de convertir en interinos a los eventuales, para luego sacar las plazas en una OPE, y en un siguiente paso a un proceso libre de concurso-oposición.

La jueza recuerda al TJUE que ya en el asunto C-429/18, (los acumulados C-103/18 y 429/18 Domingo Sánchez y Berta Fernández) la misma juzgadora se planteaba, que lo que estaba haciendo el SERMAS, transformación de nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos interinos por vacante del Servicio Madrileño de Salud , no es más que una prueba clara de que nos hallamos ante un defecto estructural, y precisa que puede considerarse que no supone cumplir el objetivo de la Directiva Comunitaria, produciendo solo postergar y reproducir una situación de temporalidad y precariedad, es decir cambiar temporalidad por “más temporalidad”.

Haidé Costa
Haidé Costa

La juzgadora considera que la interpretación que se hace de la Directiva Comunitaria y de la propia sentencia, en la Orden 406/2017, de 8 de mayo objeto de recurso, conlleva dejar sin efecto y vacío de contenido la propia Directiva Comunitaria, como de hecho viene haciendo el legislador, sea del color que sea des de hace ya 20 años al sector público:

Así (SIC): “los trabajadores temporales (en sus distintas naturalezas), ven como tras décadas de abuso en la contratación temporal, la administración lleva a cabo con evidente retraso, el estudio de si procede la creación de plazas estructurales, (en eso consiste el 9.3 del EM) declarándolos interinos, para luego introducir esta plaza vacante en la Oferta Pública de Empleo, incumpliendo de forma indudable, los propios plazos que para ello la norma nacional le impone (artículo 70 del EBEP).

Con ello el abuso en la contratación temporal nunca recibe sanción, sanción que (recuerda) no existe en nuestro derecho nacional. ”

Pues bien, la juzgadora, entiende que la creación de plazas estructurales, lo es aplicando el articulo 9.3 EM que lo permite, pero se hace de forma abusiva, (SIC) “ya que previo a esa aplicación existió́ un uso indeterminado en el tiempo de contratos temporales para cubrir necesidades ordinarias y permanente, y aplicarlo ahora deja de tener su función de control. No nos hallamos ante la prestación de servicios por periodos de 12 meses o más meses, en un periodo de dos años, (recuerda) sino de personal temporal que lleva trabajando con contratos de esta naturaleza, por poner un ejemplo 17 años (Asunto C- 103/18) o 17, 14 y 12 años (Asunto C-429/18). ”

Por todo ello entiende la juzgadora que se incumple la premisa exigida por el Tribunal de la Unión Europea, que, si bien no realiza objeciones a la normativa interna, si lo hace a la aplicación abusiva que pueda hacerse de ella, considerando la juzgadora, que es lo que se está produciendo mediante la aplicación de la facultad que ofrece el artículo 9.3 del Estatuto Marco. (SIC)“La necesidad de plantear la cuestión prejudicial se hace todavía más evidente, continúa diciendo, al entender que cuando se consume el fin último de la Orden 406/2017, de 8 de mayo, del Consejero de Sanidad, el resultado que se produce (cese de los trabajadores temporales sin sanción) es incompatible con el objetivo marcado por la Directiva Comunitaria, a además de que la propia Directiva es incumplida de forma directa.”

Concluyendo de forma contundente que: “existiendo y cometido el abuso, acreditado el defecto estructural, ausencia de causa objetiva, y no siendo, porque no se cumplieron los límites que, si existen en la norma española, lo que  subyace es el incumplimiento claro de la Directiva, quedando el abuso cometido con respecto al trabajador temporal sin sanción de ningún tipo, que sigue siendo inexistente en el derecho español.”

Recordando que consumado el objetivo de la Orden:

Primero, con relación a los trabajadores objeto de abuso, se les nombra interinos (nueva contratación temporal) manteniéndose su precariedad.

Segundo, se convierte esta temporalidad en permanente, hasta su cese que se produce cuando la plaza sea cubierta tras el proceso de concurso oposición. (SIC)

Y termina diciendo:

Se produce la consecuencia advertida en la Sentencia TJUE de 12 de julio de 1990, Foster y Otros C-188/89, apartado 17 que dice “el Estado no puede obtener ventajas de su incumplimiento del Derecho de la Unión”.

El proceso contenido en la Orden 406/2017, de 8 de mayo, del Consejero de Sanidad que, tras su perfeccionamiento, en palabras del Parlamento Europeo: 22. Condena el despido de los trabajadores que fueron reconocidos por las autoridades judiciales competentes como víctimas de un uso abusivo de contratos de duración determinada.

Y le recuerda  que, en el derecho español de forma absoluta, no se permite ganar fijeza sin pasar por un proceso selectivo, preguntándole, de forma expresa si el proceso que se describe puede entenderse que es medida efectiva para sancionar el abuso previo cometido.”

  • Relación con la posterior sentencia de 19 de marzo
Fruitós Richarte

La fórmula empleada por el SERMAS, tiene reflejo en la actuación que se desarrolla por todas las administraciones en los llamados y mal llamados “procesos de estabilización y consolidación” que en la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 en asuntos Acumulados C 103/2018 C 429/2018 en su puntos 100 y 101 sobre los procesos de estabilización y consolidación, concluye diciendo que el hecho de que se proceda a la organización de procesos selectivos, abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso, y que ofrecen a los empleados públicos temporales que fueron objeto de abuso, la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, es proceso que no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y nombramientos temporales.

Extremo que ya había sido establecido con anterioridad por el TJUE, cuando dice que, se entiende que la posibilidad de participar en un proceso selectivo no es medida (sanción) equivalente para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva, tal como ya se declara en Sentencia de 26 de noviembre de 2014. Asunto C22/13, C61/13 a C63/13 y C418/13, caso Raffaell Mascolo  por el TJUE, apartados 118, 106, 108 y 109.

  • Relación con las cuestiones prejudiciales del TSJ de Madrid Sec.3 Social.

Pero es más la cuestión prejudicial que estamos analizando, tiene una clara continuidad, que no relación directa, puesto que pese a llegar a cuestiones similares, una claramente crítica y pone en juicio a la administración y poderes legislativo y ejecutivo y la otra al poder judicial, como es la cuestión prejudicial Asunto C-726/19, planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid – Sección nº 03 de lo Social, (ver aquí cuestión completa) donde se cuestiona precisamente la doctrina jurisprudencial, plasmada en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que reiteran que consideran no abusiva y ajustada a derecho la contratación temporal de trabajadores por interinidad por vacante por parte de Administraciones públicas, que se dilata durante periodos muy largos como 20 años y en muchos casos muy superiores a 10 años, mediante la suscripción de sucesivos contratos o la renovación de la relación laboral, no justificando la empleadora su inactividad, sin que se aplique ninguna de las medida prevenidas en la cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, no fijándose indemnización, ni considerándose la relación indefinida no fija.

Decimos que son de continuidad, por cuanto se centra en el mismo precepto ya citado artículo 70 del EBEP y recuerda que es de  carácter imperativo, al decir ” En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años”.

Así uniendo ambas consideraciones, se establece que conforme a la doctrina jurisprudencial, y a través de la regulación del contrato de interinidad por vacante en el Real Decreto 2729/98, no existe un límite máximo para su temporalidad, ni sanción alguna por su dilación durante más de tres años que alcanza muchas veces décadas, quedando la duración del contrato al arbitrio del empleador, en este caso la Administración, que puede decidir, sin tener que justificarlo, si inicia o no el proceso para la cobertura de la vacante, cuándo hacerlo si considera oportuno ponerlo en marcha y cuánto dura el mismo, pudiendo diferirlo sin limitación alguna y cubriendo mientras esa vacante mediante un contrato temporal, que va renovando sin término, suscrito con un trabajador que no goza de los mismos derechos que si su relación fuera indefinida y que cuando sea cesado tampoco va a ser indemnizado por la extinción del contrato.

Y se concluye que, la inexistencia de un plazo límite para la consolidación de un derecho, en este caso a la fijeza de un puesto de trabajo, choca frontalmente con los principios generales del derecho español, esencialmente contra el de seguridad jurídica garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución y que tiene reflejo en la configuración de los contratos temporales en el Estatuto de los Trabajadores y en la regulación de instituciones como la prescripción y la caducidad, estableciendo plazos de consolidación del derecho muchas veces inferiores a la duración de los contratos de interinidad por vacante.

Así que, debemos recordar que, tanto la vía seguida por las administraciones para “sancionar “o “prevenir “el abuso de la contratación temporal en el sector público, está siendo DIRECTAMENTE  cuestionada ante el TJUE, así como la doctrina jurisprudencial que sobre la materia está consolidando el Tribunal Supremo, “contra lege” y contra el propio TJUE, por ello, aún habrá mucho que decir y nada está definitivamente resuelto, en el sentido que emana de la directiva 1999/70 CE, ni de su repetida jurisprudencia, ya se sabe que todos los poderes públicos en España, son reticentes a ceder espacios, pero esta vez, como ya ocurriera en otros casos, deben no solo recapacitar sino dejar sus fobias y centrarse en la erradicación de una injusticia de más de 20 años, de mientras, PAREN LAS OPES, POR ILEGALES E INCUMPLIR CON LAS SENTENCIAS DEL TJUE.


12 de noviembre de 2020.

4 comments

  1. que diferencia la situación de un trabajador Temporal (interino por vacante) de un funcionario interino?

    existen matices de cara a nuestra jurisprudencia?

  2. la unica opcion la tenemos en EUROPA, ya que en ESPAÑA no esiste la separacion de poderes juridico-administrativo….PERO CUANDO VA A ACTUAR EUROPA? cuando solo queden 100.000 interinos de 800.000 en fraude? en españa se siguen convocando OPEs….esto es un EXTERMINIO !!!

    NO HABRIA TAMBIEN RESPÒNSABILIDADES CONTRA EUROPA POR GANAR TIEMPO,POR DEJAR HACER MAL,….

    muchas gracias

  3. ocurre que interinidad de larga duracion y antes contratos de eventual estando 5 años y 10 em servicios interinas y donde nunca se ofertaban plazas solamente se cambia a interinas de un sitio a otro y con condicionmes laborales de doble abuso mandando hacer trabajos estructurales y inclusives aisladas de sus compañeros por eejemplo una auxiliar adminstrativa para llevar a 9 personas dejando en esos sitios nunca convocar plazas a oferta publicapues l poniendo siempre a interinas y evemtuales y con doble precariedad u abuso e inestabilidad asi años y años y a dia de hoty2020 se sigue haciendo

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