Por José María Torras Coll.
Profesor Asociado de Derecho Procesal de la UPF de Barcelona.
Con frecuencia, a raíz de la crisis convivencial, ya sea conyugal o en un contexto de pareja de hecho, uno de los miembros de la pareja en discordia suele amenazar al otro con dejar de abonar la cuota de amortización del préstamo hipotecario que gravita sobre la que ha constituido vivienda familiar y donde suelen residir los hijos comunes.
Pues bien, recientemente el Tribunal Supremo, en la STS de 25 de junio de 2020, zanja la polémica en torno a esta cuestión propiciada por soluciones jurisprudenciales dispares y concluye que el impago de la cuota hipotecaria integra un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de prestaciones económicas, si el obligado tenía capacidad económica para hacer frente a esa obligación y no lo hizo.
El TS, en la sentencia núm. 576/2001, de 3 de abril, señala que esta figura delictiva “constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.
Esta conducta está sancionada en el art. 227 del Código Penal.
Los elementos constitutivos del tipo son:
a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.
b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.
c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.
En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.”
En la sentencia casacional núm. 185/2001, de 13 de febrero , se indica que “(…) no se trata de un supuesto encubierto de prisión por deudas, expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas y que integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento (“no poder cumplir”), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.”
En cuanto a la naturaleza jurídica de la cuota de amortización del préstamo hipotecario, la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la sentencia núm. 188/2011, de 28 marzo, sentó como doctrina, seguida después por otras sentencias (SSTS 29 de abril de 2011; 26 de noviembre 2012 y 30 de abril de 2013 de 30 de abril, entre otras), que “(…) el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art.1362.2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil.”
Ahora bien, el artículo 227 del Código Penal no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a “cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos”.
Según el Diccionario de la Real Academia Española, prestación significa “cosa o servicio exigido por una autoridad o convenido en un pacto” o, en su acepción jurídica “cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal”.
Así las cosas, con independencia de la calificación o naturaleza que merezcan las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, nos encontramos ante una resolución judicial que ha establecido la obligación del acusado “de hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca que ascendía a 1.200 euros mensuales”, además de la prestación propia por alimentos a favor de sus dos hijos menores.
Tales prestaciones se fijaron con arreglo a la ley, con audiencia de ambos cónyuges, teniendo en cuenta el interés familiar, especialmente el superior interés de los dos hijos menores, y en atención a los ingresos de ambos progenitores. Con independencia de cuál sea la naturaleza de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales, lo que es evidente es que cubre una necesidad básica y que la parte que debía pagar el acusado fue tenida en consideración al fijarse, primero en la resolución judicial que puso fin al matrimonio y después en la sentencia de modificación de medidas, la pensión por alimentos que el acusado debía pagar a sus hijos, ya que en la misma resolución se acordó que aquel debía hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca.
El Alto Tribunal subraya que no debe olvidarse que la hipoteca gravaba la vivienda habitual cuyo uso fue adjudicado a los hijos, y lógicamente a su madre, pero no por derecho de uso propio sino por ser a ella a quien se adjudicó la guardia y custodia de los menores. Ese derecho de uso se integra en los alimentos que los progenitores están obligados a proveer a los hijos conforme a lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil, que considera como tales “todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica”. Expresado en otros términos, la finalidad que cumplía la adjudicación de la vivienda familiar era la de asegurar cobijo a los hijos, como interés más necesitado de protección, integrándose de esta manera en el concepto de alimentos. En el supuesto de que los cónyuges no hubieran adquirido la vivienda en propiedad como medio de atender la necesidad de habitación de sus hijos, lógicamente la resolución debería haber previsto una solución habitacional alternativa en relación a los menores a la que necesariamente el acusado tendría la obligación de contribuir.
El impago por parte del acusado de la mitad de las cuotas hipotecarias determinó la ejecución del bien que constituía la vivienda familiar, lo que a su vez determina la privación de su hogar a los menores, y con ello de parte de los alimentos que el acusado venía obligado a proveer. No hay que olvidar que comúnmente ambos cónyuges son deudores solidarios y que el impago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario faculta al acreedor a la venta judicial y ulterior despojo de la vivienda mediante el lanzamiento de sus ocupantes. Como consecuencia de ello, el pago de la mitad de la cuota hipotecaria que correspondía a la denunciante, que opone el recurrente, no hubiera evitado la ejecución hipotecaria.
Concluye el Tribunal Supremo que debe estimarse que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Y como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal. Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto. Todo ello sin perjuicio, lógicamente, del resultado que la ejecución hipotecaria que pende sobre el bien pueda producir en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que es ajeno al procedimiento penal.
Por consiguiente, aviso para navegantes. Cuidado con bravatas o ínfulas destempladas, ya que dejar de abonar la hipoteca tiene una consecuencia penal.
Si económicamente no se puede afrontar la obligación asumida debe instarse ,cuanto antes, una modificación de la sentencia en relación a la determinación de la pensión alimenticia y del pago de la cuota hipotecaria e incluso ,en un supuesto de sobrevenida contingencia que imposibilite hacer frente al pago, postular de inmediato del Juzgado de Primera Instancia o de Familia, la suspensión extraordinaria o moratoria del pago y ello sin perjuicio de acudir a la entidad bancaria para tratar de resolver y encauzar la situación. De lo contrario, ello puede acarrear enojosas consecuencias.
19 de septiembre de 2020.
