Por Laura Abelló Figueras
Abogada-Letrada en la Asesoría Jurídica del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya
El reciente expediente 16/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, “JCCPE”) ha despejado una serie de dudas respecto al momento idóneo en el que debe realizarse la valoración y la clasificación de las ofertas de los licitadores en un procedimiento de contratación pública cuando el órgano de contratación aprecia presunta anormalidad o temeridad en alguna o algunas de las ofertas presentadas por dichos licitadores. El pronunciamiento de la JCCPE es a despensas de la Dirección General de Tráfico, que plantea los posibles escenarios interpretativos a raíz del cambio legislativo operado por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, “LCSP”) respecto del anterior Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
A grandes rasgos, se plantea ante la JCCPE, debido a la disparidad de criterios existentes a fecha de hoy de los diferentes tribunales especializados en contratación pública, como el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en lo sucesivo, “TACRC”) o el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid, cuáles son los pasos a seguir en el procedimiento de valoración y clasificación de las ofertas. Así pues, una primera resolución del TACRC del año 2018 (la nº 828/2018), sentó como criterio el hecho de que debía procederse a una nueva asignación de las puntuaciones asignadas – por lo tanto, una nueva valoración – a las ofertas económicas previa exclusión de las que fueren finalmente eliminadas de la licitación por baja temeraria, y, de forma posterior, una nueva clasificación de las ofertas en función de la valoración final obtenida. En el mismo sentido se pronunció en el 2019 el TACP de Madrid en su resolución nº 385/2019.
El mismo TACRC resuelve, un año más tarde, en su resolución nº 716/2019, que una vez rechazadas las ofertas anormales o desproporcionadas, no se deben reclasificar las ofertas, teniendo en cuenta que no se consideran aceptadas o inclusas en la clasificación las ofertas anormales o desproporcionadas. Así pues, se establece que la clasificación debe realizarse en primer lugar, es decir, sin excluir las ofertas anormales o desproporcionadas, y sólo después proceder a su expulsión, usando la misma clasificación.
Así las cosas, la cuestión formulada ante la JCCPE es cuál sería el procedimiento adecuado y correcto que se desprende de los artículos 149.6 y 150.1 de la LCSP para dar cumplimiento al mandato del legislador. A lo largo de una argumentación muy delicada, el órgano consultivo procede a dar la respuesta que sigue:
En primer lugar y en la fase de valoración de las ofertas presentadas por los licitadores, el órgano competente en cada caso (ya sea el órgano de contratación o la mesa) realiza una valoración de las ofertas en dos vertientes: la primera en lo referente a los aspectos que obedecen a un juicio de valor; y, la segunda en lo que atañe a las cuestiones que dependan de fórmulas automáticas. Por consiguiente, se obtiene un resultado en forma de puntuación que permite comparar las ofertas de los distintos licitadores.
En segundo lugar, se procede al análisis de la viabilidad de esas ofertas ya valoradas. Por lo tanto, dicho estudio de viabilidad debe tener lugar tras la valoración de las ofertas y de acuerdo con los parámetros establecidos en los pliegos para detectar si las propuestas presentadas por los licitadores pueden incurrir o no en una presunta anormalidad o temeridad. En caso de que este examen concluya que no todas las ofertas son factibles, el órgano de contratación procederá a descartar aquellas que no lo sean, es decir, las que finalmente se consideren como anormales o temerarias atendiendo a la falta de justificación de la viabilidad de dichas ofertas por los licitadores que hayan sido requeridos a tal efecto en el preceptivo trámite de audiencia.
Una vez hayan sido relegadas del procedimiento de contratación las ofertas consideradas anormales o temerarias, entonces y sólo entonces, es cuando resulta adecuado proceder a la clasificación de las restantes ofertas cuya ejecución se hubiere considerado viable. A raíz de la clasificación resultante en función de los resultados obtenidos por los licitadores en la fase de valoración de las ofertas, el órgano competente procederá a proponer adjudicataria aquella empresa que haya alcanzado la máxima puntuación, esto es, la primera posición en la clasificación.
La JCCPE enfatiza que este orden en el procedimiento de valoración de las ofertas es el que debe seguirse, ya que es el único conforme a la legislación vigente y el hecho de llevar a cabo otro orden implicaría volver a realizar trámites innecesarios que atentarían contra el principio de concurrencia.
Desde luego, unas consideraciones importantes a tener en cuenta para todos aquellos que dediquen su labor a asesorar en el campo de la contratación pública o bien formen parte de las mesas u órgano de contratación y deban valorar correctamente las ofertas, excluir aquellas que consideren anormales o desproporcionadas y de acuerdo con ello, decidan qué licitador devendrá finalmente adjudicatario del contrato público de que se trate.
10 de setiembre de 2020.
Gracias Laura por hacer público y compartir un artículo tan claro y tan bien estructurado, que me será de gran utilidad en mi trabajo de fiscalización de contratos públicos en el Tribunal de Cuentas.
Gracias, entonces me surge la duda de en que consiste el proceso de clasificación que hay que realizar después de la exclusión ? Solo de ordenar los valores o de aplicar las formulas?