Por Luis Batlló Buxó-Dulce
Abogado
Es conocido que al descubrir Alexéi Alexándrovich Karenin los devaneos de su esposa, Ana Karenina, con el Conde Vronski, lo primero que hizo fue prohibir a su mujer ver su hijo Serguéi, abocando así – por esta y otras desgracias – al suicidio de la protagonista de la gran novela de Tolstoi.
Nos hemos de trasladar al siglo XIX, a un mundo arcaico donde se consideraba normal hacer el vacío a quien quebrantaba las convenciones sociales. Nadie levantó una mano a favor de quien entendía que sólo se podía estar casada por amor y no mediante un matrimonio de conveniencia. Nadie, tampoco, hizo nada por intentar corregir la acción vengativa de su esposo, de no permitir ver a su hijo.
Han transcurrido dos siglos desde entonces y la sociedad ha avanzado en derechos y libertades. Sin embargo, no hemos hallado un remedio legal efectivo para evitar que un cónyuge (sea del sexo que sea) pueda prohibir al otro ver al hijo o hijos en común.
En efecto, desde la derogación – por L.O. 1/2015, de 30 de marzo – de la falta de incumplimiento de obligaciones familiares (ex antiguo artículo 618.2 del Código Penal) la realidad es que cuando sucede dicho comportamiento (y sucede muchas veces) el padre o la madre que se quedan sin poder ver a sus hijos no hallan una respuesta judicial fácil ni efectiva.
Cierto es que existe el delito de sustracción de menores, del artículo 225 bis del Código Penal, pero la jurisprudencia, atendiendo al principio de intervención mínima y carácter fragmentario del derecho penal, ha considerado que la aplicación de este tipo sólo es dable en situaciones de extrema gravedad, como sería – por ejemplo – el trasladar a los hijos a otro país sin el consentimiento del otro progenitor.
Nos hallamos, además, ante un concepto jurídico indeterminado (la “gravedad”) que no hace sino confundir al juzgador a la hora de aplicar la Ley.
De esta forma, ante estas situaciones los jueces se encuentran ante la encrucijada de no poder aplicar el tipo menos grave, porque el delito leve ha sido derogado, pero tampoco el delito grave, por ser desproporcionado y estar necesitado de gravedad, según el texto de la Ley y la interpretación que se ha dado al delito de sustracción de menores.
Cabría también pensar en la posible aplicación del genérico delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal (desobedecer gravemente a la autoridad o a sus agentes) pero en la práctica se hace necesario, para el cumplimiento de dicho tipo, que previamente el progenitor que infringe el convenio haya sido notificado formalmente (por parte de la Autoridad Judicial) sobre dicha infracción y sus consecuencias, y al no ejecutarse tal requisito quedan impunes estos comportamientos.
Tampoco la jurisprudencia ha considerado que las acciones de las que hablamos (retención o sustracción del menor) puedan considerarse un delito de quebrantamiento de una medida cautelar o un delito de coacciones, en el primer caso por el ya referido carácter fragmentario del derecho penal y, en el segundo, por faltar un elemento objetivo del tipo penal: la violencia o intimidación.
Hasta aquí están las posibles acciones penales, pues obviamente siempre queda acudir al juzgado civil que conoció de la separación o divorcio para instar una demanda de solicitud judicial de medidas provisionales urgentes, del artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en concordancia con el artículo 158 del Código Civil) pero está demostrado que, ante un incumplimiento doloso por parte de uno de los cónyuges (referente al traslado o retención de los hijos) los juzgados civiles son muchas veces inoperantes, por su lentitud, en una cuestión donde la urgencia es la única base del éxito. Por ejemplo, si el comportamiento ilícito consiste en no entregar los hijos al otro cónyuge para que pasen con él su parte de vacaciones de verano, y el señalamiento de la vista de medidas cautelares se fija para después de verano, el perjuicio será irreparable, al margen de la decisión judicial.
Por ello, no se entiende la derogación de un tipo penal protector de la relación de los padres y madres con sus hijos, que es un derecho fundamental, recogido en el artículo 9.3 de la Convención sobre Derechos del Niño y en el artículo 14 de la Carta Europea de los Derechos del Niño.
Es inexplicable, en conclusión, que el avance de la sociedad desde los remotos tiempos del sigo XIX, no se corresponda con una verdadera voluntad de atajar injusticias como las que en un lejano ayer sufrió Ana Karenina, en una ficción muy similar a la realidad de nuestros días.
