El antecedente de ficción:
Uno de los personajes más populares de la serie ‘Breaking Bad’ es sin duda el abogado penalista Saul Goodman. Ataviado con sus peculiares trajes, y con una actitud peculiar y positiva, Saul Goodman es el personaje cómico que hace el contrapeso necesario en los momentos dramáticos de la serie.
Su primera aparición sucede en el episodio llamado ‘Mejor llama a Saul’, octavo de la segunda temporada, cuando Walter White y Jesse Pinkman, ayudados por traficantes callejeros de poca monta, empiezan a expandir su negocio de la metanfetamina azul.
Mira: El Derecho y Breaking Bad (I)
Badger, uno de estos traficantes callejeros, se encuentra sentado en un banco de la ciudad de Albuquerque, cuando un individuo se le sienta al lado y le dice:
Hola ¿Tú pasas?
No sé de qué me hablas – le dice Badger.
Vale, da igual. Pero es que, sabes, si llevas algo, quiero dos gramos.
¿Estás de coña? Tío, hueles a madero.
¿Qué? ¿Pero qué dices?
Oh, vale. No sé… Hablo de allí, de la furgoneta. Es vuestra, ¿no?
¿Qué furgoneta?
Aparcada tan discreta… una furgo de polis. Sí, y hay otra allí. Joder, sois tan originales…
Tronco, yo sólo quiero ponerme.
Una furgo de flores… Te doy otra idea: un camión de la basura. En serio. No te mosquees. Si subís maderos en un camión de la basura, en mi puta vida pensaría que hay polis en un camión de la basura. Va de buen rollo. Piénsalo ¡Pensadlo chicos! – dice gritando al pecho del individuo, como si llevara un micro escondido.
Vale, me piro.
Eh, ¿os rendís tan pronto?
No soy poli.
Fuera camiseta, a ver si llevas micro.
Vale, ¿sabes, tío? Para que veas que eres gilipollas… – dice mientras se levanta la camiseta.
Ah, ese blanco me ciega – bromea Badger con su piel blancuzca.
Capullo…
Vamos, vamos. Era broma. No te vayas a mosquear ¿De qué te quejas? Tienes abdominales, ¿o no?
De puta madre…Ya no sé si quiero pillar. Se me han pasado las ganas.
Vamos. No seas así. Sólo quiero que lo demuestres, ¿vale? Que no eres poli.
¿Y cómo quieres que lo demuestre?
Sí… Ya sé. Es fácil. Si preguntas a un poli si es poli, está obligado a decírtelo. Lo dice la constitución.
¿La de norteamerica?
Vamos, venga pregunta.
¿Éres poli?
No, no. Así no. Pregúntalo oficialmente.
¿Éres agente de policía?
No, no soy agente de policia – dice levantando la mano en señal de juramento.
Vale. Ciento sesenta dos gramos.
¿Qué?
Así va el tema, tío.
Vale…
Tras pagar discretamente, Badger se levanta y coge un paquete de la papelera que hay lado del banco, dándole la cantidad acordada. Una vez con la mercancía en su poder, el individuo saca una pistola y se desenmascara:
¡Policia de Albuquerque! ¡Estás detenido! ¡Al suelo!
Tío, eso no vale…
Badger se arrodilla al suelo mientras dos furgonetas (las que había señalado) se acercan a él al sonido de las sirenas.
Una vez en comisaría, en la sala de interrogatorios, Badger y el agente encubierto, ahora identificado como Detective Getz, hablan de lo sucedido:
¡Me dijiste a la cara que no eras poli, tío! Me siento manipulado. Creía que eras colega…
Y lo vamos a ser, Badger ¿Te gusta Badger o Brandon?
Me gusta la gente que no abusa de la Constitución.
Badger, escucha, yo intento ayudarte, tío. Oye, si me dices quién te suministra, tío, esto puede acabar muy bien para ti…
Justo a tiempo, Saul Goodman irrumpe en la sala, café en una mano y los expedientes de sus casos en la otra.
¿Qué hace, inspector? ¿Habla con mi cliente sin que esté yo? Qué taimadito…
Al ver con sorpresa que tanto Badge como el inspector son jóvenes, Saul hace arte de su peculiar sentido del humor:
¿Quién es quién? ¿Entró en la academia recién salido del útero? – dice Saul al inspector – Son cada día más jóvenes… ¿Qué le has dicho a carita de niño, eh? – pregunta con una pretendida gravedad a Badger – ¿Le has dicho algo estúpido, y por algo estúpido me refiero a lo que sea?
Yo… – titubea Badger.
Ya hablaremos. Usted, fuera – dice Saul al policía, señalándole la puerta – Que corra el aire ¡Vamos, hay leyes, inspector! Diga a su profesora que se las lea. Vaya a buscar un zumo o a la cuna, vamos.
¿Estoy detenido, agente? ¿De qué? No diga nada. Mejor que llame a Saul.
Edmundo Dantés, protagonista de la novela de Alexandre Dumas ‘El Conde de Monte-Cristo’, pasó seis años de su vida encerrado en el Castillo de If, sin serle revelada en ningún momento la naturaleza de su presunto delito (supuestamente, ayudar a la causa Bonapartista), siendo torturado semanalmente por sus guardianes, sin poder hablar ante un Juez y sin poder comunicar su detención a ningún familiar o conocido, dándolo éstos por muerto. Durante esos seis años, ayudado por otro prisionero, el abate Faria, Edmundo planea una fría y dulce venganza contra los conspiradores que injustamente le han confinado en ese sucio castillo, adoptando al efecto nueva identidad y título nobiliario sacados de la manga: el Conde de Monte-Cristo.
Dado que dichas situaciones no solo se han dado en la ficción sino también en la realidad, tras el paso de las revoluciones europeas se instauró un estatuto de derechos para el detenido, fruto del pensamiento liberal de la Ilustración, y con el fin de proteger a la persona durante su detención.
La Declaración Universal de Derechos Humanos ya recoge algunos de estos preceptos, cuyo espíritu se ha concretado en la normativa nacional. Los artículos en cuestión anuncian lo siguiente:
Artículo 9: Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
Artículo 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
En el sistema jurídico español, el eje de los derechos del detenido lo encontramos, como no podía ser en otro lugar, en la Constitución española, concretamente, en su artículo 17, según el cual:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley.
2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.
3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca.
4. La ley regulará un procedimiento de “habeas corpus” para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional.
Así pues, el detenido, por mandato constitucional, goza de un catálogo de derechos, según siguen:
1.Derecho a ser informado de la imputación.
El legislador constitucional estableció en el art. 17 que “toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención”. En el ámbito del proceso penal, el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece de forma idéntica que “toda persona detenida o presa será informada, de modo que le sea comprensible, y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su privación de libertad”.
Sucede a veces que, en sede policial, los agentes de la autoridad solo informan meramente del hecho delictivo que se imputa al detenido, no dando más detalles de los hechos, ya sean concretos o generales, que han supuesto la detención. Ello es a todas luces contrario al espíritu del articulado antes mencionado, pues la ley habla de los hechos que se imputan y de las razones motivadoras de la detención, siendo indistinto, o meramente complementario, el tipo delictivo que deba posteriormente aplicarse. De nada le sirve al detenido ni a su letrado saber que se le ha detenido por un delito de hurto. Se debe exigir que se nos digan qué hechos han acaecido para llevar a cabo dicha detención: el hurto de un bolso, de un collar de oro, de una cartera, de una bicicleta, de una propiedad pública… y qué razón ha llevado a efectuar la detención: su grabación en imágenes de vídeo, la declaración de la víctima, su identificación en una rueda fotográfica… Ello en base al derecho a la defensa y a su adecuada preparación, pues se entiende que los poderes públicos actúan con mucha más ventaja, conocedores como son de las diligencias que hasta el momento se han llevado a cabo en el atestado.
2.Derecho a no declarar contra sí mismo.
El art. 520.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el detenido tiene el derecho a guardar silencio, no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el Juez. Dicho derecho se concreta como una negación a colaborar con la acusación, sin sufrir por ello algún tipo de consecuencia jurídica, siendo lo contrario para los testigos.
Dicho derecho se desglosa en los siguientes derechos:
a.Derecho a guardar silencio, a no contestar a ninguna de las preguntas que se le formulen, a contestar solamente a alguna y a contestar a las formuladas por alguna de las partes. Con lo cual, existe en contraprestación una obligación por parte de la autoridad policial a no obligar a declarar, si bien la invitación a la misma es siempre bienvenida.
b.Derecho a no confesarse culpable. Remontémonos varios siglos atrás, cuando la institución que más veces ha vulnerado los derechos individuales hacía furor en occidente: la Santa Inquisición. En el proceso inquisitorial, la confesión del presunto pecador era suficiente para condenarlo. Ello suponía, pues, que la diligencia más importante, por no decir la única, que se practicaba era la del interrogatorio, llegando a extremos y excesos que todos conocemos de sobras. A día de hoy, no solo está prohibida la tortura en el interrogatorio sino que el mero reconocimiento de los hechos que se imputan no detiene la ulterior investigación. A modo de ejemplo, el hecho de que Félix Millet reconociera en 2009 unos determinados hechos delictivos, no ha impedido que la instrucción siguiera tramitando las diligencias de investigación pertinentes.
3.Derecho a la asistencia letrada.
La primera intervención del letrado, como encargado de la defensa técnica del detenido, consiste en la de cerciorarse de si se han cumplido los derechos del detenido por parte de los agentes de la autoridad. Por ello, tanto al detenido como a su letrado se les hace firmar la llamada acta de comunicación de derechos al detenido, a fin de constatar que tal hecho se ha producido. Así lo establece el art. 520.2.a, donde se establece que la asistencia del Abogado consistirá en solicitar que se informe al detenido o preso de los derechos que le asisten.
A este punto, cabe añadir que la reciente directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales. La redacción del artículo 3 es como sigue:
1. Los Estados miembros velarán por que los sospechosos y acusados tengan derecho a ser asistidos por un letrado en el momento y del modo que les permita ejercer sus derechos de defensa en la práctica y de manera efectiva.
2. El sospechoso o acusado tendrá derecho a ser asistido por un letrado sin demora injustificada. En cualquier caso, el sospechoso o acusado tendrá derecho a ser asistido por un letrado a partir del momento que antes se produzca de entre los que se indican a continuación:
a) antes de que el sospechoso o acusado sea interrogado por la policía u otras fuerzas o cuerpos de seguridad o autoridades judiciales;
(…)
3. El derecho a la asistencia de letrado implicará lo siguiente:
a) los Estados miembros velarán por que el sospechoso o acusado tenga derecho a entrevistarse en privado y a comunicarse con el letrado que lo represente, inclusive con anterioridad a que sea interrogado por la policía u otras fuerzas o cuerpos de seguridad o autoridades judiciales;
b) los Estados miembros velarán por que el sospechoso o acusado tenga derecho a que su letrado esté presente e intervenga de manera efectiva cuando lo interroguen. (…)
Esta directiva, de muy reciente publicación y que aún no se ha materializado en nuestro ordenamiento jurídico, introduce dos novedades importantes: La primera de todas, que el letrado puede tener la llamada “entrevista reservada” antes de efectuarse la declaración y después de la misma. Antes de dicha directiva, esta prerrogativa de poder hablar con el detenido antes de la detención solo se contemplaba en los casos de los menores de edad (art. 20.b de la Ley del Menor). En el caso del detenido mayor de edad, el art. 520.6.c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece “la asistencia del Abogado consistirá en entrevistarse reservadamente con el detenido al término de la práctica de la diligencia en que hubiere intervenido”. Con la suma de una nueva entrevista previa a la declaración, el detenido puede obtener algo más que la mera lectura mecanizada de sus derechos por parte del agente de la autoridad, pudiendo escuchar una explicación previa de estos por parte de su abogado, así como el procedimiento que se seguirá durante la detención y de la conveniencia o no de declarar en sede policial. Y como segunda novedad, el abogado ya no es un mero testigo en la declaración del detenido, asegurándose de que se respeten los derechos del detenido sino que puede intervenir de forma activa durante la declaración.
No obstante, habrá que esperar, tratándose de una directiva europea, a la correspondiente transposición por parte de los Estados miembros, teniendo como fecha límite el 27 de noviembre de 2016, tal y como establece el artículo 15 de la directiva. En cualquier caso, hay que celebrar la llegada de dicha directiva, pues resuelve muchos claroscuros presentes en la asistencia letrada del detenido, como se verá en el apartado siguiente.
Derechos no constitucionales del detenido. Que no por no serlo, son menos derechos.
Paralelamente a los derechos constitucionales del detenido, coexisten unos derechos legales recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal: el derecho a comunicar la detención, el derecho a someterse a un reconocimiento médico y el derecho a usar un intérprete. Vamos por partes:
I.Derecho a comunicar la detención. En un primer plano, el artículo 520.2.d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece el derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, el hecho de la detención y el lugar de custodia en que se halle en cada momento.
Auténticos ríos de tinta se han escrito sobre quién debe realizar la llamada, si el detenido o un agente de policía. En la práctica, es la propia policía la que realiza la llamada, alegando que la intervención del propio detenido en la llamada podría afectar el éxito de la investigación en curso. Afortunadamente, la ya mencionada Directiva aparece al rescate para anunciar en sus artículos 5 y 6 que:
Los Estados miembros se asegurarán de que todo sospechoso o acusado que se vea privado de libertad tenga derecho a que se informe al menos a una persona que él mismo designe, como un familiar o un empleador, de su privación de libertad sin demora injustificada, si así lo desea.
(…)
Los Estados miembros velarán por que los sospechosos o acusados que estén privados de libertad tengan derecho a comunicarse sin demora injustificada con, al menos, un tercero de su elección, por ejemplo un familiar.
Los Estados miembros podrán limitar o aplazar el ejercicio del derecho a que se refiere el apartado 1 por razones imperiosas o necesidades prácticas de carácter proporcionado.
Con este nuevo articulado, el legislador europeo contenta a ambas partes, pues finalmente se reconoce el derecho a que el detenido se comunique personalmente con la persona que él mismo designe, y se permite limitar y aplazar dicho derecho al efecto. Por limitar podemos entender qué la policía puede restringir al número de personas a las que puede llamar; pongamos por caso que el detenido quisiera llamar a un tercero sospechoso para avisarle de que hay una investigación policial en marcha. En este caso, sería proporcionado negarle la misma.
II.Derecho a ser reconocido por un médico. Según establece el art. 520.2.f de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el detenido tiene derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la Institución en que se encuentre, o por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones Públicas. Es un derecho ejercitable en cualquier momento de la detención, así como de obligado ofrecimiento por parte de los agentes de la autoridad. Hay que configurarlo como un derecho en pos del detenido, pues el examen médico no sólo garantiza la indemnidad física cuando uno pasa a manos de la Policía, sino que también está llamado a establecer el estado del sujeto inmediatamente previo a la detención. Ello puede servir para probar un estado de intoxicación, por ejemplo, que nos servirá como atenuante en el momento procesal oportuno.
III.Derecho a ser asistido por un intérprete. Hablando se entiende la gente, dice el refrán. Pero solo si se hablan idiomas que ambas partes conocen, cabría matizar. Dicho derecho lo encontramos en el artículo 520.2.e y se concreta en el Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable el castellano.
Salvando el momento propio de la detención, donde la propia practicidad del acto hace difícil la presencia de un intérprete válido, cualquier diligencia posterior deberá practicarse con la presencia de un intérprete si así lo desea el detenido. Si bien el artículo incide en que dicho derecho solo opera para extranjeros que no comprendan o no hablen el castellano, la STC 74/1987, de 9 de junio, estableció que dicho derecho era aplicable también para los españoles, pues de lo contrario se produciría una clara discriminación entre españoles y extranjeros a la hora de ejercer el derecho fundamental a la defensa. Lo mismo sucede para aquellas personas que sufran alteraciones sensoriales, ampliando dicho derecho a cuestiones que sobrepasan los problemas que solo tienen carácter de idioma.
Detective Getz, ¿provocador o agente encubierto?
Hay ocasiones en que es la propia policía la que se relaciona con el grupo criminal al que pretenden aprehender por sus actividades. El policía encubierto, pues, será con el tiempo un testigo en el sentido de que revela el delito cometido, haciendo uso del engaño y la astucia para infiltrarse en el grupo criminal.
Dicha actividad encuentra su fundamento específico en la redacción del art. 282bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo introducido por reforma de 1999 y que viene a regular la figura del agente encubierto de una forma muy concreta. Se establece dicha práctica “cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada” ¿Walter y compañía tendrían la consideración de delincuentes organizados? La respuesta es afirmativa, pues en el apartado 4 del mencionado artículo se establece que “se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas”, siendo estas, en el momento concreto de la serie, Walter, Jesse, Badge, Combo y Pete. No obstante, este tipo de actividad policial no se acepta en todos los tipos de delitos y el propio artículo nos da un catálogo que, si bien es largo, no admite excepciones ni adiciones. Encontramos delitos como el tráfico ilícito de órganos humanos, trata de seres humanos, tráfico de especies de flora o fauna amenazada, tráfico de material nuclear y radioactivo, tráfico de armas, terrorismo y, cómo no, los delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 y 373 del Código Penal. En resumen, delitos la perpetración de los cuáles difícilmente se puede materializar si no lo lleva a cabo un grupo organizado.
La puesta en práctica de dicha prueba requiere la autorización del Juez de Instrucción, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta la necesidad de practicarla a los fines de la investigación. Como es lógico, el apartado 5 establece que “el agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito”.
La mera autorización no da al agente encubierto carta blanca para llevar a cabo cualquier tipo de actuación. El apartado 3 del articulado obliga a que “cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables”.
La propia Audiencia Nacional, en su sentencia 82/2012 de 10 de diciembre ya estableció la naturaleza de esta práctica, según la cual: “El agente, una vez habilitado legalmente y con la finalidad de investigar conductas y personas de la criminalidad organizada, si fuere necesaria la medida, podrá infiltrarse en la trama, aparentar su adhesión al proyecto, incluso, para tal fin, adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. Es decir, que podrá llevar a cabo conductas de aportación al hecho principal con significado de auxilio o colaboración, para ganarse la confianza de los indagados mediante una simulación o representación”.
En resumen, pues, ¿quién es el Agente encubierto? Un policía judicial que bajo identidad supuesta actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez de Instrucción, a fin de investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de compleja averiguación, debiendo actuar cuando han fracasado otros métodos de investigación o estos sean manifiestamente insuficientes. Con ello se pretende, además de recabar información sobre la estructura y el modus operani del grupo criminal al que se investiga, obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos. Todo ello sin que la actividad del agente encubierto suponga un llamado delito provocado, pues el resultado de la investigación sería nulo.
Ante esta cuestión debemos preguntarnos: ¿qué es el delito provocado? El delito provocado, según señala la STS de 30 de marzo de 2005, es aquel que aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente un agente de la policía, que incita a perpetrar una acción a quien no tenía propósito de llevarla a cabo, de forma que el delito no habría llegado a producirse de no existir dicha provocación.
A mayor abundamiento, la sentencia de la Audiencia Nacional ya citada (la 82/2012 de 10 de diciembre) establece que “El delito provocado es aquella actividad que el sujeto lleva a cabo en virtud de la inducción eficaz de un agente policial o parapolicial, cuyas acciones han hecho surgir en aquel la ocasión y la voluntad criminal. Es la conducta engañosa ajena la que provoca la acción delictiva que no hubiera sido ideada, planificada, decidida y ejecutada sin aquella mediación. Nuestro sistema garantiza el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al derecho, prohibiendo la arbitrariedad; de ahí que, según ha proclamado la jurisprudencia, resulte incompatible con el Estado de derecho que las autoridades y sus agentes se dediquen a provocar delitos -un efecto perverso-, ya que la misión de las policías es garantizar la seguridad ciudadana y, por ello, prevenir los delitos”.
El problema surge porqué son muchos los casos en los que la defensa prueba infructuosamente de invalidar el testimonio del agente encubierto así como las pruebas recogidas por su infiltración, alegando que en muchos casos es el propio agente encubierto el que provoca la culminación del tipo delictivo que se está juzgando, no habiéndose producido sin la intervención de este.
En el caso de Breaking Bad, es evidente que la actuación del Detective Getz recibiría la consideración de provocación del delito. Con la lectura de la conversación que mantienen tanto él como Badger es fácil ver que el delito es provocado por el agente.
