Base legal de las comunicaciones comerciales empresariales

Por Fabián Fernández.

Departamento de IP&IT de Bellavista

De entre la panoplia de estrategias para que una empresa pueda expandir su marca o aumentar sus ventas, la basada en el envío de publicidad y comunicaciones comerciales –al objeto de ofrecer un nuevo producto o servicio a un público objetivo– es una de las opciones. Pero para su correcto desempeño –desde la óptica del obligado cumplimiento de la normativa de protección de datos– es aconsejable, como paso previo, distinguir entre las actuaciones comerciales por medios electrónicos y las efectuadas por otros medios.

Para empezar, fijemos la atención en el primer supuesto, el de los medios electrónicos. Aquí, y habida cuenta del principio de especialidad, debemos remitirnos a la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE): su artículo 21 aclara que queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro canal de comunicación electrónico equivalente (SMS, WhatsApp o fax) que no hubieran sido solicitadas o autorizadas de forma expresa por sus destinatarios.

Por consiguiente, ¿sin consentimiento expreso del destinatario no es posible el envío de publicidad? No es así exactamente, toda vez que se exceptúa este consentimiento en el supuesto de que existiera una relación contractual previa entre las partes. De este modo, siempre que los datos se hubieran obtenido de forma lícita y existiera esta relación comercial, se podrá remitir publicidad y comunicaciones comerciales cuando los productos o servicios ofrecidos correspondan a la misma empresa y sean similares a los que fueron objeto de contratación.

No obstante, el remitente tendrá que ofrecer al destinatario garantías contra la intrusión en su intimidad y ofrecer la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito en cada una de las comunicaciones comerciales enviadas. De forma adicional, deberá indicar con claridad que se trata de contenido publicitario.

A la vista de lo expuesto, o el destinatario es cliente, o ha dado su consentimiento, pues en caso contrario no se le podrá enviar publicidad ni comunicaciones comerciales. Si a pesar de todo se pretende remitir publicidad por medios electrónicos habrá que buscar vías para obtener el consentimiento, a saber: enviar formularios de captación y que sea el interesado el que cumplimente los datos; poner una casilla de verificación en el formulario de contacto web; incluir una cláusula informativa en los presupuestos generados; o mediante la validación del correo electrónico informando con una cláusula.

¿Y qué sucede cuando las comunicaciones se realizan por medios no electrónicos? En este segundo supuesto hay que tener presente el Reglamento (UE) 2016/79 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (RGPD). Y es que las comunicaciones que no se efectúen por medios electrónicos se sitúan fuera del ámbito de aplicación de la LSSICE. En virtud de esto, al tratarse de un tratamiento de datos personales, se tendrá que amparar en alguna de las bases legitimadoras del artículo 6 del RGPD.

Aquí nos encontramos en la misma situación: el consentimiento sería una base de legitimación válida, pero, ¿es necesario obtener el consentimiento del interesado otra vez?, ¿no hay otra base de legitimación aplicable? Por fortuna, sí que existe otra base que fundamenta el tratamiento de datos en estos casos. Nos referimos al interés legítimo del artículo 6. 1 f) del RGPD, según el cual es necesario que el responsable persiga intereses legítimos, siempre que por encima de estos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado. Es por esta razón que será necesario proceder al juicio de ponderación de intereses y determinar si existe o no interés legítimo.

El RGPD, en sus considerandos (47 a 49), da algunos ejemplos para hacerse una idea, pero en lo que concierne al envío de publicidad la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha emitido en diversos informes que se tienen que aplicar las reglas de la LSSICE por un criterio de analogía.

De acuerdo con estos criterios, para que se de interés legítimo será preciso hacer una interpretación razonable de lo que tiene que ser considerado como un producto o servicio similar. Habrá interés legítimo en el envío de comunicaciones comerciales si el destinatario es cliente, sin tomar en consideración aquel que lo ha sido eventualmente o ya no tiene ninguna relación con la entidad. También habrá interés legítimo si la publicidad se refiere a los productos o servicios propios del remitente y no es un tercero quien los ofrece.

Al realizar el envío de comunicaciones comerciales por medios no electrónicos y estar esto sujeto al RGPD, en virtud del principio de transparencia, también se tiene que dar cumplimiento al deber de información de los artículos 13 y 14 del RGPD. Esto implica que en caso de que los datos sean facilitados por el mismo interesado, se aplicará el artículo 13 del RGPD y se informará al interesado de la identidad del responsable, de la finalidad del tratamiento y del modo de ejercer sus derechos. En cambio, si los datos no han sido facilitados por el interesado, se aplicará el artículo 14 del RGPD, a efectos de trasladar al interesado esta misma información, además de las categorías de datos objeto de tratamiento y la fuente de la que proceden los mismos.

Asimismo, en el caso de que una empresa pretendiera el envío de comunicaciones comerciales (amparándose en una base legal) en virtud de una estrategia de marketing directo, estaría obligada a consultar las listas de exclusión publicitaria, según establece el artículo 23 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD). Este sistema de exclusión publicitaria refleja a aquellos interesados que han manifestado su derecho de oposición a recibir comunicaciones comerciales en cualquier forma, es decir, tanto por medios electrónicos como no electrónicos. Estos sistemas de exclusión se refieren a la conocida como Lista Robinson, por ahora, el único servicio operativo en el ámbito estatal.


28 de octubre de 2020.

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