Reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo; medidas de control como eximentes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Por Jesús Granados Sánchez

La responsabilidad penal de las personas jurídicas (sociedades) respecto de los delitos que pudieran cometer en nombre o por cuenta de las mismas y en su provecho, sus representantes legales, administradores de hecho o de derecho, o incluso las personas sometidas a la autoridad de éstos (por ejemplo empleados) sobre los que no se hubiere ejercido el debido control, se implantó por primera vez en España tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010. Esta novedosa regulación con trascendencia punitiva para las personas jurídicas creaba la necesidad de adopción por las empresas de medidas y mecanismos de control óptimos para impedir que la actuación de un empleado desleal pudiera conllevar el cierre o la paralización de la empresa, como consecuencia de la imposición de alguna de las penas recogidas en el nuevo apartado 7º del artículo 33 del Código Penal, consistentes en:

1. Multa por cuotas o proporcional (en la mayoría de los casos del triple al quíntuple del beneficio obtenido o de la cantidad defraudada).
2. Disolución de la persona jurídica, que conlleva la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
3. Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
4. Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
5. Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito; prohibición que podrá ser temporal (con un plazo que no podrá exceder de quince años) o definitiva.
6. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
7. Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

El Legislador no permitía ningún tipo de eximente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando el delito hubiera sido cometido por sus representantes legales, administradores de hecho o de derecho, siempre que actuasen en nombre o por cuenta de aquellas y en su provecho. Sin embargo respecto de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el caso de los delitos cometidos (en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas) por quienes estuvieran sometidos a la autoridad de los anteriormente mencionados, se exigía un requisito añadido: “no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendiendo a las concretas circunstancias del caso”. Pero la legislación anterior no definía qué podía entenderse como “debido control”, dejando un vacío legal que generaba una absoluta incertidumbre al respecto.

La nueva reforma del Código Penal, operada mediante la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, publicada en el BOE de 31 de marzo de 2015, ha modificado el artículo 31.bis de forma sustancial, definiendo mejor los sujetos y supuestos de los que se puede derivar una responsabilidad penal para la persona jurídica, y concretando con mayor detalle el contenido de las medidas y requisitos del “debido control” exigibles, a los que reconoce expresamente el carácter de causa eximente de la responsabilidad penal de las entidades, incluso en aquellos supuestos de actos cometidos por sus representantes legales y administradores de hecho y de derecho.

Si conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 resultaba recomendable adoptar medidas de control para prevenir y descubrir posibles futuros delitos cometidos con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica, puesto que permitían optar a intentar evitar o reducir el impacto de la sanción penal en la viabilidad de la empresa (nunca en el caso de representantes legales, administradores de hecho y de derecho), con la reforma de la Ley Orgánica 1/2015 se torna indispensable haber adoptado dichos deberes de supervisión, vigilancia y control de la actividad de sus representantes legales, órganos de administración o personas sometidas a la autoridad de éstos, cuanto antes, dado que esta previsión permitirá a la persona jurídica quedar exenta de responsabilidad respecto de cuantos delitos pudieran ser cometidos en su nombre o por su cuenta, en su beneficio directo o indirecto, por aquellos.

La nueva regulación extiende la posible aplicación de la causa eximente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a los hechos delictivos cometidos por cualquiera de las personas que operan en su nombre o por cuenta de las mismas; pero establece requisitos distintos en función de la posición que el autor directo o inmediato, persona física, ostente en la empresa. En este sentido, la ley diferencia entre dos grandes grupos:

1. Los representantes legales de las personas jurídicas y quienes actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
2. Aquellos que están sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el apartado anterior.

A diferencia de lo que sucedía tras la reforma operada por la Ley 5/2010, actualmente si el delito se comete por alguna de las personas circunscritas al primero de los dos grupos (esto es, los representantes legales o personas con facultades de toma de decisiones, u organización y control), cabe la exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica, siempre que se pueda acreditar el cumplimiento íntegro de todas y cada una de las siguientes condiciones:

1. El órgano de administración debe haber adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, los modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
2. Debe procederse a la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado por un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
3. Los autores individuales deben haber cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención;
4. No puede haberse ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano de supervisión al que se refiere la condición 2ª.

Actualmente, es muy importante tanto el cumplimiento de todas y cada una de las anteriores condiciones, como la posibilidad de acreditar esta observancia, dado que la falta de acreditación de cumplimiento de uno solo de los anteriores requisitos impedirá la posibilidad de aplicación de la causa eximente de la responsabilidad penal; quedando en este supuesto la puerta abierta a su valoración como circunstancia atenuante.

La Ley Orgánica 1/2015, además, adecúa estos requisitos al tamaño de la entidad, reduciéndolos respecto de las personas jurídicas de pequeñas dimensiones (entendiendo por tales aquellas autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada), a las que no les exige contar con un órgano de supervisión independiente, bastando con la asunción de dichas funciones por el propio órgano de administración.

Respecto del segundo grupo de posibles autores directos, aquellos sometidos a la autoridad de los representantes legales o personas con facultades de toma de decisiones, u organización y control, la Ley Orgánica 1/2015 determina que la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad penal si, antes de la comisión del delito, ya había adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. De nuevo, cuando sólo pueda acreditarse parcialmente el cumplimiento de esta circunstancia, se desvanece la posibilidad de aplicar la causa eximente, pero podrá valorarse como circunstancia atenuante.

La adopción, por tanto, de aquellos mecanismos de control que permitieren prevenir la comisión de delitos en el seno de las personas jurídicas, y que supongan una mayor exigencia al autor material del delito, persona física, por tener que quebrantar dichas medidas de vigilancia para la consumación de su ilícito penal, se presenta conforme a la regulación actual como imprescindible para evitar las gravosas consecuencias de una sanción penal.

Pero puede plantearse la duda de cuáles son los “modelos de organización y gestión” que se exigen como condiciones para la exención de responsabilidad penal de las personas jurídicas, tanto en el caso de los delitos cometidos por los representantes legales o personas con facultades de toma de decisiones, u organización y control (condición primera), como en el caso de los cometidos por persona sometida a la autoridad de los anteriores (condición única). La propia Ley Orgánica 1/2015 da unas pequeñas pautas que permiten empezar a determinar los requisitos mínimos que deben respetar dichos “modelos de organización y gestión”, consistentes en:

1. Identificar las actividades sociales en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2. Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3. Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos.
4. Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5. Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6. Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios

Por último, la reforma operada por la Ley 1/2015 mantiene en su nuevo artículo 31 ter las mismas circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que ya se establecían en el artículo 31.bis.4 según redacción dada por la ley 5/2010. Serán por tanto circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, además de la acreditación parcial de los requisitos exigibles para aplicar las causas eximentes antes desarrolladas, las siguientes actividades realizadas con posterioridad a la comisión del delito:

1. Confesión de la infracción a las autoridades, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella.
2. Colaboración en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
3. Reparación o disminución del daño causado por el delito, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral.
4. Establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica, antes del comienzo del juicio oral.

Resulta por tanto imprescindible tras la última reforma del Código Penal, operada por la Ley 1/2015, blindar a las personas jurídicas contra cualquier responsabilidad penal que pudiera surgir de la actuación desleal de representantes legales, órganos de administración y demás personal de la empresa, mediante la adopción de medidas de control y prevención idóneas, resultando recomendable acudir a profesionales expertos en derecho penal, que puedan diseñar las medidas y mecanismos de prevención de delito más adecuadas para cada entidad concreta y para cada actividad profesional.

Jesús Granados Sánchez
Abogado de DBT Abogados