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El listado de clientes, ¿secreto empresarial?

Marina Ferrer SolerPor Marina Ferrer Soler

Graduada en Derecho por la UPF.

Los secretos empresariales se caracterizan por constituir un activo de valor en el marco empresarial, por lo que su protección reviste especial importancia. Constituye un punto de inflexión en su regulación, la entrada en vigor – el 5 de Julio de 2016 – de la Directiva (UE) 2016/943 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas (la “Directiva”). Esta Directiva tiene como principal objetivo establecer una regulación homogénea, “de mínimos”, que amortigüe las crecientes diferencias de regulaciones en los diferentes Estados miembros. Dicha falta de armonización, no solo suponía la existencia de diferentes niveles de protección en el sí de la Unión, sino que conducía a la fragmentación del mercado interior, desincentivaba los negocios y la cooperación transfronteriza y suponía un riesgo comercial para aquellos Estados con niveles de protección comparativamente más bajos. Con carácter previo, cabe recordar que si bien aún no se ha traspuesto a nuestro ordenamiento (el período finaliza el 9 de junio de 2018), ésta es directamente aplicable.

La Directiva define, en su artículo 2, el concepto “secreto comercial” en términos casi idénticos al Acuerdo sobre los ADPIC (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual) de 15 de abril de 1994: “A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: 1) «secreto comercial»: la información que reúna todos los requisitos siguientes: a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas; b) tener un valor comercial por su carácter secreto; c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control”.

Directamente vinculada al tercer elemento comentado en el apartado anterior, se encuentra la cultura interna de protección. En este sentido, las empresas pueden llevar a cabo diversas actuaciones – no establecidas en la Directiva – para proteger sus secretos. Éstas deben ser “adecuadas y razonables para evitar la divulgación de la información” y deben producirse en dos sentidos: “tanto hacia el exterior (impidiendo que los terceros puedan tener acceso a esa información), como hacia el interior (disponiendo lo necesario para que únicamente accedan a ella los empleados y colaboradores que por sus funciones deban conocerla o manejarla y siempre sometidos a un deber de sigilo)” (SAP Madrid (Sección 28ª), núm. 441/2016 de 19 de diciembre, FJ 4º). A modo de ejemplo: la implementación de políticas de confidencialidad, señalización de información como confidencial, creación de un órgano de control o creación de contraseñas, entre otras.

Con anterioridad a su entrada en vigor, la jurisprudencia (Sentencia 285/2008 de TS, de lo Penal, de 12 mayo de 2008, entre otras) y la doctrina, definía el secreto de empresa como “aquél que se encuentra relacionado con la actividad de la misma y en cuyo mantenimiento tiene el empresario un interés económico”. En definitiva, aquella información caracterizada por ser “confidencial y exclusiva” y permitir una “posición óptima en el mercado frente al resto de empresas”. Cuestión interesante es el hecho de que los Tribunales adoptaban soluciones diferentes en cuanto a la consideración del listado de clientes como secreto comercial. Mientras el Tribunal Supremo (Sala de lo civil) se pronunciaba rechazando su inclusión como secreto comercial – y considerándolo un mero acto de mala fe -, la Sala de lo Penal del Alto Tribunal afirmó en repetidas ocasiones que la lista de clientes efectivamente formaba parte del secreto de empresa.

En este sentido, la adopción de la Directiva ha aportado cierta luz a la cuestión. Según las interpretaciones doctrinales, ésta es susceptible de ser interpretada en el sentido de considerar el listado de clientes como constitutivo de un secreto empresarial. Sin embargo, cabe decir que generalizar dicha afirmación supondría llegar a una conclusión precipitada y, sobretodo, poco rigurosa, pues los Jueces y Tribunales no han tenido todavía oportunidad de pronunciarse acerca de la cuestión con posterioridad a la entrada en vigor de la Directiva. Sin embargo, es cierto que existen ya algunas sentencias que ofrecen más pautas y herramientas. Considero importante comentarlas brevemente.

En primer lugar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) núm. 441/2016, de 19 de diciembre. La Audiencia resuelve un recurso de apelación que tiene su origen en la demanda interpuesta por la compañía SVENSON, S.L. contra las compañías TRICO ESTÉTICA, S.L. e INSTITUTO MÉDICO DERMATOLÓGICO, S.L. y Dª Esperanza (ex trabajadora de la empresa) por una presunta infracción de los arts. 4 y 13 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (“LCD”). Ante la desestimación de la demanda, la demandante interpuso recurso de apelación por vulneración de los arts. 4 y 13 LCD. No obstante la extensión de la resolución, interesa a efectos del presente artículo analizar el pronunciamiento de la Audiencia en relación con la información relativa a los clientes y la presunta revelación y explotación de esa información.

Del pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Madrid, desestimando el motivo, des de mi punto de vista, se deduce a sensu contrario que la revelación y explotación de listados o archivos de clientes constituye un ilícito reprobable. No obstante, es relevante recalcar el siguiente aspecto y es que se pone de relieve algunos pronunciamientos del Supremo para recordar que, en todo caso, “beneficiarse de los contactos – incluyendo en este concepto los clientes – que poseía el trabajador como consecuencia de haber trabajado para otro empresario tampoco puede considerarse como una circunstancia constitutiva del carácter concurrencialmente ilícito de la conducta” (STS 20 mayo de 2008). Aclara la Audiencia Provincial de Madrid lo expuesto manifestando que: “ (…) El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable, salvo que para ello se empleen listados reservados, lo que ni siquiera se sostenía en la demanda, pues el ilícito se deriva directamente del contacto con clientes”.

De otro lado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) núm. 241/2016, de 1 de julio, resuelve en un recurso de apelación derivado de la sentencia íntegramente desestimatoria del Juzgado de lo Mercantil nº 2, donde RECAMBIOS ELECTRODOMESTICOS GALICIA 2000, S.L. (“RELEGA”) interpuso recurso de apelación contra Gerardo – socio fundador de RELEGA y administrador solidario de ésta -, contra quien pretendía la declaración de la deslealtad de la actuación del demandado, la cesación y remoción de efectos de la conducta desleal y la indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de la cesión a la sociedad adquirente de una unidad de negocio de una base de datos creada por RELEGA. Dicha base de datos comprendía, entre otros, fichas individualizadas de clientes.

Destacar que en este caso, la Audiencia Provincial de A Coruña hace expresa referencia a la Directiva 2016/943, aunque, como menciona, solo “a efectos puramente ilustrativos” pues no había entrado en vigor en la fecha de redacción de la citada sentencia. Sin embargo, es importante destacar que la Audiencia llega a la conclusión que no puede considerarse la información como secreto empresarial porque “no tiene sentido calificar como tal una información comercial sistematizada que la propia actora estaba dispuesta a compartir con un competidor, parte de la cual, además, es accesible para los clientes a través de la pestaña de catálogos de la página web de la compañía”. Añade que, si bien es indiscutible el valor comercial de la base de datos, “no es posible sostener que RELEGA haya adoptado, en las circunstancias del caso, medidas razonables para mantener secreta la información contenida en su base de datos puesto que estaba dispuesta a cederla a un competidor como parte de la venta de un negocio…”Además, sorprende la rotunda afirmación que hace la Audiencia en el párrafo 3º del Fundamento de Derecho Segundo, donde se expone que: “no siendo información secreta – porque no lo son, en general los listados de clientes y proveedores -, el valor comercial del listado de artículos no radica en el carácter de reservado que contienen, que cualquiera puede obtener por sus propios medios, sino en el esfuerzo e inversión que RELEGA ha venido dedicando a su confección y actualización”.

La SAP de A Coruña crea, des de mi punto de vista, un problema de inseguridad jurídica pues no hace un análisis apropiado y suficientemente detallado de las circunstancias del caso. En primer lugar, cuando afirma que los listados de clientes y proveedores no son en general información secreta. De nuevo, nos encontramos ante pronunciamientos contradictorios. Como he comentado anteriormente, la doctrina interpreta la Directiva en el sentido que los listados de clientes – archivados y sistematizados de determinada forma – constituyen secreto de empresa, siempre que reúnan las condiciones del artículo 2 de la misma. Además, cuando hace referencia al incumplimiento del tercer requisito establecido en la Directiva (la falta de medidas para mantener el secreto) su análisis crea confusión y es, des de mi punto de vista, innecesario si previamente ha llegado a la conclusión de que no se puede considerar que concurra el carácter de “secreto”. En mi opinión, la función del tercer elemento no es otra que asegurar la diligencia empleada por el sujeto legítimamente interesado una vez constatado el carácter confidencial y el valor comercial de la información a fin de corroborar que efectivamente merece protección.

Por último, cabe decir que si bien estoy disconforme con la argumentación, no lo estoy con la resolución final. No considero que en este caso el listado de clientes deba ser calificado como secreto empresarial porque de los hechos probados – el listado de clientes estaba publicado en la página web de la empresa, la venta del negocio comprendía, entre otros, la cesión de la clientela de A Coruña y la base de datos, etc.– puede fácilmente afirmarse que no tenía ésta la condición de “secreta”. Sin embargo, aún podía discutirse el carácter reprobable de la actitud del recurrido, Gerardo. Así lo apreció la Audiencia, que finalmente estimó parcialmente la demanda pero aplicando el art 4. LCD como fundamento jurídico y sin suponer ello una infracción del principio de congruencia (218.1 LEC).

One Response to El listado de clientes, ¿secreto empresarial?

  1. Angelina Soler Sobré Respon

    25/07/2017 at 8:56

    Artículo bien desarrollado, argumentado y con extensa información y búsqueda bibliográfica, donde la opinión de la articulista me resulta coherente y interesante.
    Auguro un gran futuro profesional a esta joven graduada que suscribe el artículo.
    Espero que “El Jurista” nos deleite con nuevas colaboraciones de la Sra.Marina Ferrer.

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