Barcelona,
El cercano 10 de diciembre entrará en vigor el título preliminar, el título primero y el título tercero de la ley 19/2013 de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, es decir, entrarán en vigor aquellas disposiciones relativas a la transparencia en la gestión pública. Pero, qué es la transparencia y que implica? La transparencia supone una prestación activa de información de manera accesible, de forma que los procedimientos, estructuras y procesos estén a disposición de la ciudadanía para su valoración para generar un ambiente de confianza, seguridad y certeza entre el sector público y la sociedad.
Dado el contexto actual, llega esta ley a lograr las exigencias sociales del momento? Pues, según la fundación Open Society Justice lniciative la respuesta es negativa. La norma española nace desfasada y sin voluntad clara de cambiar el funcionamiento de la administración. Pero qué sueño los aspectos criticables y que más darán a hablar en los próximos meses?
– En primer lugar, la ley se ampara en la sentencia de Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2003 para no reconocer el derecho de acceso a la información como derecho fundamental. Según esta sentencia el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos del artículo 105 b) CE es un precepto que remite expresamente su ejercicio a la configuración legal como derecho no fundamental. Aun así, esta argumentación no parece convincente en la medida en que el derecho a la protección de datos tampoco aparece explícito en el título Y de la Constitución y a pesar de esto la STC 254/1993 de 20 de julio lo interpretó como un derecho fundamental derivado del artículo 18 CE.
Además, no es cierto que la transparencia y las facultades de buscar e investigar datos se encuentran implícitas en el derecho a recibir una información veraz del artículo 20 CE? No es esencial obtener datos para contribuir al pensamiento crítico de la ciudadanía y por lo tanto se encuentra incluido dentro del derecho a la libertad de expresión del artículo 18 CE?
En consecuencia, el derecho a la protección de datos se encuentra en una situación privilegiada respecto al derecho a la información, lo cual puede derivar en una gran herramienta de opacidad administrativa.
– En segundo lugar, el artículo 2.2 de la Ley no considera los organismos legislativos como administración pública a efectos de transparencia, lo cual implica que no los impone la obligación de facilitar información de relevancia jurídica como acuerdos, circulares, anteproyectos, memorias e informes de expedientes. Relacionado con esta obligación, pasa desapercibido el artículo 31.1.2 del Reglamento del Congreso, según los cual se exige desde el 1982 dar a conocer con detalle las cuentas de gasto del presupuesto fijado por el Congreso.
– Una crítica que se hace a la nueva Ley desde las instituciones impulsoras de la transparencia es que no permite saber qué se habla y se decide durante las reuniones de la mesa del Congreso. Además, todo aquello que afecta al proceso legislativo ha quedado al margen, es decir, toda la actividad del congreso recogida en las agendas de los diputados como por ejemplo las visitas o reuniones con entidades privadas o “focos de presión” han quedado fuera del ámbito de la Ley y como consecuencia, se impide a los ciudadanos tener constancia de los lobbies que afectan el proceso de elaboración normativo. Desde organizaciones como Civio o Acces Info se ha pedido en reiteradas ocasiones que se incluya la obligación de publicar los informes internos, las propuestas y los estudios que llegan al congreso, así como las agendas de los altos cargos en aquello que hace referencia a su actividad pública y sus reuniones, tal y como ya hace, por ejemplo, la página web de la Casa Blanca o la web del Parlamento Británico.
– Por otro lado, a pesar de definir como “información pública” toda aquella que haya sido elaborada o adquirida por los sujetos señalados por la Ley, el propio texto excluye expresamente del derecho de solicitud de los ciudadanos la información en elaboración que tenga carácter auxiliar (notas, borradores, opiniones, resúmenes, informes internos…), ocultando de esta forma un gran abanico de documentos. Por lo tanto, sólo se permite el acceso a documentos finalizados. Aun así lo que realmente interesa al ciudadano sueño los documentos vivos que se encuentran en proceso de decisión o modificación, puesto que sueño aquellos donde la participación ciudadana puede llegar a tener sentido. Además, también constituirá causa inmediata de inadmisión la solicitud de información auxiliar y de los documentos que requieran de un proceso de reelaboración.
– En cuanto a la resolución, transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa, se entenderá, de acuerdo con el artículo 20.4 de la Ley, que la solicitud ha sido desestimada por silencio administrativo negativo, aspecto que contradice frontalmente la cultura de transparencia en la medida en que la denegación del acceso no vendrá motivada y constituirá una posición excesivamente cómodo por la administración. A modo comparativo la americana de transparencia, la HOYA, no sólo no contempla el silencio administrativo como barrera al derecho de acceso sino que prevé que la vulneración del plazo conduce a la interposición inmediata de un recurso de revisión . A guisa de ejemplo, la Proposición de Ley de Transparencia catalana prevé un silencio positivo, lo cual puede llegar a provocar ciertos problemas de seguridad jurídica que no sueño asunto de este estudio.
A la hora de pedir información pública, el artículo 17.3 de la Ley prevé la posibilidad de tener en cuenta los motivos de la solicitud de acceso a la hora de dictar la resolución. Sin embargo, la ausencia de motivación no será, por sí sola, causa de rechazo de la petición. Aun así, algunos expertos afirman que con el verbo “podrá”, la Ley configura la motivación como un valor añadido a la solicitud, que operará dentro del margen de extraordinaria discrecionalidad a la hora de ponderar entre los criterios proteccionistas de los datos de carácter personal y el derecho de acceso a la información (especialmente el artículo 15.3b de la Ley prevé la justificación como criterio de ponderación para acceder a la información).
En cuanto a los límites 14 y 15 de la Ley 19/2013, hay que decir que la confidencialidad siempre tendrá que venir motivada y justificada por razones objetivas, con el fin de proteger intereses legítimos tanto públicos (seguridad nacional, seguridad pública, procedimientos judiciales, inspección, investigación o auditoría o política económica y monetaria), como privados (intereses comerciales o protección de datos de carácter personal). Sin embargo, el principal problema de la norma es la carencia de concreción y delimitación a la hora de fijarlos.
En relación con su redacción, la Ley presenta un problema de técnica legislativa puesto que modifica el artículo 37 LRJPAC y lo hace remitir a sí misma. No obstante, no entrará en vigor hasta el día 10 de diciembre del 2014.
Es evidente que la voluntad del legislador ha sido la de regular o mejorar el régimen de acceso a archivos, sin ir más allá. Por este motivo algunos especialistas han calificado la norma como una ley más propagandística que efectiva, y dónde realmente la normativa se jugará su efectividad será en la publicación activa de los datos, puesto que la publicación pasiva, aquella formulada a través de pregunta/respondida, sólo será necesaria si la primera no llega a ser basta transparente.
Hace falta un gran esfuerzo para presentar la información de manera accesible cogiendo como ejemplo la web “*theyworkforyou.cómo” del Reino Unido, a través de la cual cualquier ciudadano puede conocer el número de intervenciones parlamentarias realizadas por cada diputado, así como el número de votaciones en las que ha participado.
El órgano creado por la ley como garante del derecho a la transparencia es el llamado Consejo de Transparencia y buen gobierno. No obstante, parece claro que si la voluntad del legislador era crear una ley con vocación de transparencia, establecer como garante un órgano cerrado y escogido por el poder ejecutivo resulta cuando menos contradictorio.
Finalmente, expuestas las principales carencias de la ley sólo hay que decir que la transparencia es una actitud, una cultura, una manera de actuar y de entender la ciudadanía. Por lo tanto, si no hay verdadera intención de aplicar- la, es decir, si no existe una creencia conjunta en la importancia de aplicarla, pocos resultados podrán llegar a obtenerse, con ley o sin. La cultura de la opacidad ha calado tan fondo en la sociedad que, en general, la población desconoce que tiene derecho a saber, lo cual hace prever que el uso que se hará de la Ley de transparencia será puramente periodístico o historiador.
