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De la constitucionalidad del delito de apologia

Por Andreu Marín
Barcelona,
 
 

La apología podría definirse de manera genérica como el ensalzamiento o elogio a un acto delictivo o a su autor. Hay quienes sostienen que, de una interpretación restrictiva del art. 18.3 CP, la apología del delito solamente puede ser castigable entendida como provocación o incitación directa a cometer un delito.

Sin embargo, la previsión específica de un delito de apología del terrorismo en el art. 578 CP ha conducido a un debate doctrinal acerca de un posible choque entre esta figura delictiva y la libertad de expresión.

En el transcurso de una intervención parlamentaria de un diputado de Batasuna(1), la STSJ País Vasco 5.9.2003 estimó que para el reconocimiento del privilegio de la inviolabilidad deben darse dos condiciones: a) que la intervención disponga de causalidad eficiente bastante para cooperar a formar la voluntad de la Cámara; b) que las manifestaciones realizadas constituyan verdaderas opiniones.

Al no apreciar la concurrencia de estas dos condiciones, sostiene el TSJ del País Vasco que las palabras pronunciadas por el diputado batasuno se encuadran dentro de la esfera del 578 CP ya que “encomia los resultados de las acciones terroristas y destaca, por vía sugestiva o de consejo, lo imprescindible de que aquélla prosiga para desmilitarizar la situación del País Vasco y encontrar salida al conflicto”.

Otro conflicto que plantea el delito de apología es su consideración jurídico-penal y ciertos problemas de taxatividad. En esta línea, la ATS 23.5.2002 sostiene que el delito de apología es una infracción relativa al terrorismo, pero no de terrorismo. Es decir, la persecución penal de la apología debe entenderse como un delito de opinión que versa sobre otro delito distinto (terrorismo).

Algunos autores afirman que los bienes jurídicos en cuestión (relativos a la seguridad) no legitiman la tipificación de este tipo de conductas, que quedan amparadas en los derechos a la libertad de expresión y a disentir políticamente, siendo inconstitucional por su incompatibilidad con el art. 20 CE.

No obstante, la jurisprudencia constitucional no entiende el art. 20 CE como ilimitado. La libertad de expresión está sometida a ciertos límites. La STC 159/19862(2) exige que el derecho a la libertad de expresión deba proveer y garantizar una opinión pública libre.

Este artículo no sólo implica el derecho a disentir políticamente, sino la necesidad de una garantía que permita al ciudadano estar ampliamente informado para llevar a cabo opiniones varias y contrapuestas.

Los delitos de terrorismo son unas de las figuras delictivas más graves previstas por un Código Penal debido al daño o rechazo social que estos fenómenos provocan y porque de admitirlos, aunque fuera en su grado más insignificante, pondríamos en riesgo nuestra propia esencia constitucional como Estado democrático y de derecho.

Por ello, el legislador debe perseguir tales conductas y hacerlas merecedoras de castigo penal, sin que se entienda incluida en ellas la mera adhesión a posiciones políticas de cualquier tipo. La apología es un precepto para asegurar y reafirmar tanto el Derecho Penal como una opinión pública libre.

Dado los problemas de taxatividad que esta figura ha acarreado, la jurisprudencia ha procurado distinguir entre los delitos de enaltecimiento o justificación y los delitos de humillación a las víctimas.

La jurisprudencia considera que los actos realizados con el objetivo de desacreditar, menospreciar o humillar a las víctimas del terrorismo constituye una modalidad alternativa e independiente. En ella, se exige un dolo específico o ánimo directo, de desprestigiar o rebajar la dignidad de las víctimas.

Sin lugar a dudas, nos hallamos en un terreno pantanoso en términos de taxatividad ya que, a pesar de hablar de delitos de terrorismo, la apología no deja de ser un delito de opinión con su consiguiente dificultad tanto en su redacción como aplicación.

En esta clase de delitos, la esfera de protección alcanza una doble dimensión: a) prevención general ex ante, pretendiendo servir de antídoto para evitar la comisión de futuros delitos y; b) evitar la profundización en el dolor de las víctimas y sus familiares, ex post.

Por ello, se debería exigir al legislador español una mayor concreción en la redacción de este tipo de delitos para facilitar la interpretación y aplicación por parte de unos tribunales que carecen de un criterio uniforme.

Un elemento a considerar sería la introducción de alguna cláusula, a modo de ejemplo, “ensalzamiento o enaltecimiento que conlleve una incitación al delito o un aumento del dolor de las víctimas y/o sus familiares”, que permita acabar con la actual disyuntiva entre provocación y apología, pudiendo abordar ambas figuras de forma más concreta y en un mismo precepto.

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(1) Las manifestaciones realizadas se reproducen a continuación: “Saben perfectamente… que la lucha armada de ETA no responde a la voluntad de imponer ideas. Responde a la defensa de los derechos legítimos que tiene el pueblo vasco”.

(2) Conocido popularmente como Caso Egin. Demanda de amparo formulada por José Félix Azurmendi Badiola tras haber sido condenado a dos penas de un año de prisión menor y a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas, como autor de delitos de apología del terrorismo.

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