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La subrogación de la gestación: las madres de alquiler

Por Elisenda Lladó
Barcelona, 
 
 

En pleno proyecto de ley por la Reforma del Registro Civil español, en el marco de las propuestas negociadas con la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos dicta una resolución que cambia la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 sobre gestación subrogada.

En España, los llamados “vientres de alquiler” están prohibidos, no obstante los bebés nacidos legalmente al extranjero donde esta práctica si que está permitida, se han encontrado con problemas a la vez de inscribirse al Registro Civil español.

Por eso se requiere al Ministerio de Justicia que ponga solución a la situación en que se encuentran algunas familias pero sin confundir la regularización de unas situaciones de hecho, con la legalización de una práctica que actualmente está considerada ilegal. Es decir, establecer el mecanismo legal para permitir la inscripción en los registros españoles aquellos hijos que ahora son extranjeros residiendo con sus padres nativos.

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Pendientes, por lo tanto, de cómo se enfocará desde el Ministerio de Justicia la desprotección jurídica en que se encuentran en la actualidad las familias que esperan un bebé mediante este tratamiento.

Hasta octubre de 2010, cuando la “Dirección General de Registros y Notariados (DGN)” emitió una Instrucción a la cual se establecía la posibilidad de inscribir en el Registro Civil los hijos nacidos en el extranjero por subrogación, estos no tenían ningún tipo de protección jurídica ni los derechos conferidos a los ciudadanos de Seguridad Social, entre otros.

No obstante, este año el Tribunal Supremo da un paso atrás y por lo tanto, los nascituri a partir de la resolución de febrero 2014, se volverían a encontrar en la misma posición anterior a la Instrucción, prohibiendo el reconocimiento registral de aquellos hijos de padres contratantes de gestación por sustitución.

Aún así, el pasado 26 de Junio de 2014, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, máximo intérprete del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, decisiones del cual son vinculantes, tumba la doctrina del Tribunal Supremo y desvirtúa la prohibición de inscribir la relación entre los padres y sus hijos biológicos nacidos por el tratamiento subrogado. Este Tribunal entiende que la prohibición es una vulneración directo del CEDH en cuanto al derecho al respeto por la vida privada (artículo 8), concretamente de los niños involucrados.

Si bien cada Estado Contratante del Convenio tiene un cierto margen de apreciación al legislar sobre los derechos limitados, nos encontramos ante una situación donde se ve inmersa la dignidad y la identidad de las personas.

Hay que tener en cuenta que se tratan de supuestos donde la subrogación se da por inseminación artificial entre los que quieren ser padres y la tercera persona que gestará el embrión, por lo tanto donde el elemento biológico es presente entre el padre que quiere inscribir su hijo, y este mismo. Por lo tanto, esta resolución apunta a abrir alternativas a la adopción convencional, permitiendo descendencia propiamente biológica.

El TEDH resuelve dos casos diferentes, ambos dados en Francia (donde el vientre de alquiler es ilegal) y Estados Unidos (donde el vientre de alquiler está legalizado). Las dos familias intentaron que se reconociera la paternidad por la vía de la posesión de estado para reconocer la relación parental de facto, pero tampoco dio resultado a la hora de inscribir la filiación dado que su legislación no permitía la práctica de la gestación subrogada.

No obstante la coyuntura social que esta resolución supone es una evidencia de la discriminación de clases, puesto que la práctica de gestación subrogada no es generalizada dado que son las parejas de clase alta que, por capacidad económica y disponibilidad, pueden permitirse el peaje, entre 20.000 y 75.000 euros, que puede llegar a costar todo el proceso (tratamiento, estancia, tercera persona, agencia especializada…).

 
Elisenda Lladó
Abogada

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