CM en JUDILEX, S.L. -experts in compliance-
Profesor de la Universitat Rovira i Virgili.
Contiene el artículo 20 de la directiva 2019/1937, el germen de la futura ley integral de protección del informante de infracciones de derecho Europeo, si bien el artículo es escueto, los considerandos 87 a 104 de la directiva, nos adentran en los razonamientos de la estructuración de una futura ley, que deberá contemplar las medidas de protección de los informantes (que no ya denunciantes) de infracciones del Derecho de la Unión ( que no exclusivamente de corrupción), ello nos lleva como no a recordar la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
La directiva estructura la protección del informante en dos grandes bloques, el primero serían las llamadas MEDIDAS DE APOYO, que deben ser prestadas por un CENTRO DE INFORMACIÓN o AUTORIDAD ADMINISTRATIVA ÚNICA, cuyas características debe ser la independencia y centro o institución que debe ser claramente identificada por cualquier persona y que no genere duda de que es el responsable de pretar la ayuda al informante de infracciones del ordenamiento jurídico europeo. No entraremos sobre quien será tal centro de información o autoridad INDEPENDIENTE, fíjense en que la independencia se establece como premisa esencial y ello impide la dependencia orgánica del prestador del servicio e inclusive la económica, pero ello no es el debate del presente artículo.
Tales medidas de apoyo deberán prestarse por un centro de información o por una autoridad administrativa única e independiente claramente identificada, medidas que a su vez se subdividen en, MEDIDAS OBLIGATORIAS Y POTESTATIVAS.
Serán medidas obligatorias:
La información y asesoramiento completos e independientes, accesibles y gratuitos, sobre procedimientos y recursos disponibles, protección frente a represalias y derechos de la persona afectada;
La asistencia efectiva por parte de las autoridades competentes ante cualquier autoridad pertinente implicada en su protección frente a represalias, incluida, cuando así se contemple en el Derecho nacional, la certificación de que pueden acogerse a protección al amparo de la presente Directiva, y
La asistencia jurídica en los procesos penales y en los procesos civiles transfronterizos de conformidad con la Directiva (UE) 2016/1919 y la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (48) y, de conformidad con el Derecho nacional, asistencia jurídica en otros procesos y asesoramiento jurídico o cualquier otro tipo de asistencia jurídica.
Serán medidas Potestativas:
La asistencia financiera y medidas de apoyo a los denunciantes, incluido apoyo psicológico, en el marco de un proceso judicial.
El segundo gran bloque lo serán las llamadas MEDIDAS DE PROTECCIÓN, establecidas en el artículo 21, cuya configuración es mucho más amplia y compleja que las medidas de apoyo y que se materializan en las siguientes:
La primera lo será una presunción, en cuanto que las personas informantes, hayan infringido restricciones de revelación de información, y exención de responsabilidad si tuvieran motivos razonables para pensar que la comunicación o revelación era necesaria para revelar una infracción en virtud de la Directiva.
La segunda la exención de responsabilidad (que no circunstancia modificativa) respecto de la adquisición o el acceso a la información comunicada o revelada. En caso de constituir delito, la responsabilidad penal seguirá rigiéndose por el Derecho nacional aplicable. (Circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, art. 20 7ª actuar obrando en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo)
Otras responsabilidades de los informantes derivadas de actos u omisiones que no estén relacionados con la denuncia o revelación o que no sean necesarios para revelar una infracción en virtud de la presente Directiva seguirán rigiéndose por el Derecho de la Unión o nacional aplicable (exceso en la comunicación de datos o circunstancias del infractor o posible infractor, tendrá su responsabilidad autónoma).
Presunción judicial y administrativa, “iuris tantum” relativos a los perjuicios sufridos por los denunciantes o informantes de infracciones, se presumirá que el perjuicio se produjo como represalia por denunciar o hacer una revelación pública. La carga de la prueba en contrario, corresponderá a la persona que haya tomado la medida perjudicial debiendo probar que esa medida se basó en motivos debidamente justificados. ( vemos que trata de los perjuicios no en el tipo subjetivo del injusto).
Las personas informantes tendrán acceso a medidas correctoras frente a represalias, incluidas medidas provisionales a la espera de la resolución del proceso judicial. Clara remisión a establecer provisionalmente y con las sabidas características de: instrumentalidad, provisionalidad, temporalidad, variabilidad y jurisdiccionalidad. Medidas cautelares personales (protección de la víctima, libertad, residencia, alejamiento y comunicación) o patrimoniales (pensión, sueldo, trabajo, clausura de locales, intervención judicial, suspensión actividades), / ver arts. 33 y 57 CP, 503 y ss., 544 bis i ter, 589 y ss. LECRIM.
Exoneración de responsabilidad a los denunciantes en procesos judiciales de: difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de las normas de protección de datos, revelación de secretos comerciales incluidas las solicitudes de indemnización basadas en el Derecho laboral privado, público o colectivo, ( laboral o contencioso administrativo). Se incluye el descargo por haber denunciado o revelar, hechos denunciables conforme a la directiva siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la denuncia o revelación era necesaria para poner de manifiesto una infracción en virtud de la presente Directiva. Debe valorarse que el presente apartado, parece introducir una exoneración de responsabilidad por una parte, algunos calificaran de elemento negativo del tipo (no entraremos en este debate), pero es evidente que la directiva se refiere a supuestos de atipicidad que en nuestro ordenamiento y para evitar la pena de banquillo, parece más adecuado establecer una excusa absolutoria, que no una circunstancia modificativa o eximente, que nos haría llegar a juicio oral y al debate de la antijuridicidad.
Incluye el redactado una variable en cuanto establece, a mi parecer, que en caso de no prosperar la denuncia, será motivo de DESCARGO ante imputaciones de difamación, violación de derechos de autor, secretos, intimidad, si el denunciante tenía “motivos razonables”, es decir en ningún caso se trataba de una denuncia falsa, y con ello era posible vulnerar tales derechos. Ello nos debe llevar a la conclusión que en el primer caso de excusa absolutoria, deberá existir condena por los hechos denunciados y en el segundo, sin condena para el denunciado, deberá abrirse el debate en el proceso contra el denunciante, si concurre una simple atenuante, una atenuante calificada o inclusive la eximente de responsabilidad criminal.
Supuesto específico de LICITUD, en caso de denuncia o revelación de infracciones de la directiva si incluye secretos comerciales. A diferencia del apartado anterior y haciendo una referencia a la directiva 2016/943 contempla que, la obtención, utilización o revelación de un secreto comercial se considerarán lícitas si es necesario para la denuncia, sin distinguir si ésta finalmente deriva en sanción o no. Por cierto la directiva debió ser transpuesta en fecha 9 de junio de 2018 y no consta, transpuesta en ámbito penal, sí en ámbito civil mediante la Ley 1/2019 de 20 de febrero de secretos empresariales, ley que tampoco contempla la atipicidad, aunque fuera civil en el supuesto establecido por la directiva.
Conforme a ello y en la actualidad en caso de denuncia penal por artículos 278 y ss CP, sólo podría acudir a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de eximente del art. 20 7º del código penal, por actuar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.
Finalmente como última medida de protección establece la directiva que los Estados deberán adoptar medidas que garanticen vías de recurso e indemnización íntegra de los daños y perjuicios sufridos por las personas denunciantes.
Entramos en el siempre difícil campo de la indemnización ÍNTEGRA, que se deberá determinar en función del tipo de medidas de represalia sufridas, y los daños o perjuicios causados, debiendo ser indemnizado íntegramente de conformidad con el Derecho nacional.
El llamado recurso o también recurso adecuado, podrá ser el de acción de reintegración, si la represalia fue el despido, traslado o degradación, o la congelación de ascensos, o contratos anulados, pero también la indemnización por pérdidas económicas presentes y futuras, por salarios debidos, inclusive futuras pérdidas de ingresos, o gastos relacionados con un cambio de trabajo. La indemnización también deberá incluir otros perjuicios económicos, como gastos jurídicos y costes de tratamiento médico, por daños morales, como por ejemplo, el dolor y el sufrimiento.
La directiva contempla que si bien los sistemas jurídicos europeos son variables se deberá garantizar que la indemnización o reparación sea real y efectiva, debidamente proporcionadas respecto del perjuicio sufrido y que sea además disuasoria para evitar repeticiones. En el plano laboral, es clarísima la directiva en cuanto que el despido por causa de ser informante de infracción será nulo, al establecer que las medidas de recurso adecuado no pueden ser de índole que disuadan a futuros denunciantes, como lo sería la indemnización como alternativa a la reincorporación al lugar de trabajo de la persona informante, atendiendo que ello podría dar lugar a prácticas sistemáticas de vulneración de los derechos de los informantes en determinadas organizaciones.
Mucha tela deberá cortar el legislador nacional en la transposición de la directiva, al afectar no sólo a tipos penales y a medidas básicas de protección de la persona informante, sino al ámbito laboral, funcionarial, mercantil y civil, con una importante repercusión en la protección integral de quienes informen de las infracciones del Derecho Europeo.
