CM en JUDILEX, S.L. -experts in compliance-
Profesor de la Universitat Rovira i Virgili.
La unificación del Derecho penal europeo viene ya de muy lejos, componiendo inicialmente unas normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de los delitos y de las penas no sólo en la protección de los intereses financieros sino en el aspecto más conocido de la cooperación judicial, en delitos tales como: La delincuencia organizada, terrorismo, tráfico ilegal de drogas, blanqueo de capitales, corrupción pública etc. Pero siendo ello ya asumido por todos, se ha ampliado a la necesaria fiscalía europea, para combatir las infracciones que perjudiquen los intereses de la UE, por lo que se ha pasado a un interés de armonizar a un interés para crear verdadero y un único derecho penal europeo y la directiva 1937/2019 es una muestra contundente de ello.
Los intereses y bienes jurídicos protegidos por la directiva, se concretan en un nuevo bien jurídico esencial y mucho más particular como o es el de la libertad, seguridad e indemnidad de la persona informante (que no ya denunciante) de infracciones del derecho europeo CONTENIDOS EN LA DIRECTIVA, ( numerus clausus), conforme a ello el delito más visible, el de REPRESALIA AL INFORMANTE O DENUNCIANTE, es de carácter pluriofensivo pero además y por ello es un delito cuyo bien jurídico protegido también lo es “el debido funcionamiento de la unión europea y complimiento del derecho europeo”, de ahí que deba realizarse una remisión directa a los derechos protegidos en la misma, que contempla el amplio concepto del orden socioeconómico europeo por cuanto abarca nada menos y conforme al artículo 1 de la directiva, los siguientes derechos que tienen su reflejo en los tipos penales que se citan entre paréntesis:
- Contratación pública, (entre otros: cohecho, corrupción pública y privada, malversación, derechos de los trabajadores, seguridad social y hacienda pública, propiedad intelectual e industrial)
- Servicios financieros, blanqueo y financiación del terrorismo ( entre otros: blanqueo de capitales, financiación del terrorismo, estafa )
- Seguridad de productos y conformidad (entre otros: Salud pública, mercado y consumidores)
- Seguridad en el transporte (entre otros: Mercado y consumidores, tráfico ilegal de personas)
- Protección del medioambiente (entre otros: Salud pública, medioambiente)
- Protección frente a radiaciones y seguridad nuclear, (entre otros: Salud pública, medioambiente, seguridad nuclear)
- Seguridad de los alimentos y los piensos, sanidad animal y bienestar animal. (Entre otros: Salud pública, medioambiente, seguridad animal, mercado y consumidores)
- Salud Pública (salud pública, seguridad de los trabajadores, trasplante de órganos)
- Protección de los consumidores (Entre otros: Extracción de materias primeras o de primera necesidad, publicidad engañosa, estafas de inversores, facturación falsa por manipulación en aparatos, corrupción privada, estafa, apropiación indebida, delito fiscal)
- Protección de la privacidad, datos personales y seguridad de las redes y sistemas de información (Entre otros; intimidad, seguridad informática, daños informáticos, mercado y consumidores, patentes, marcas)
- Intereses financieros de la Unión europea: (entre otros: Delito fiscal, falsedad documental, delito contra la seguridad social, contra los derechos de los trabajadores extranjeros, falsificación de moneda)
- Infracciones relativas al mercado interior, incluidas las infracciones de las normas de la Unión en materia de competencia y ayudas otorgadas por los Estados, así como las infracciones relativas al mercado interior en relación con los actos que infrinjan las normas del impuesto sobre sociedades o a prácticas cuya finalidad sea obtener una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la legislación aplicable del impuesto sobre sociedades. (entre otros: Mercado y consumidores , revelación de secretos de empresa, alteración de precios, prácticas abusivas, revelación de información privilegiada, delito contable, delito fiscal, contra la seguridad social, contra los ciudadanos extranjeros).
Los sujetos del delito
Ya vista las dimensiones de la protección de bienes jurídicos de la directiva, se establece quien debe ser protegido, por ende el SUJETO PASIVO DEL DELITO, persona o personas a quien debe garantizarse su tranquilidad, seguridad e indemnidad.
Tales sujetos quedan determinados en el art. 4:
Denunciantes de las infracciones de derecho europea, que sean trabajadores públicos o privados, trabajadores no asalariados, inclusive antes del inicio de la relación laboral o bien después de realizada ésta. Trabajadores no asalariados, (voluntariado); los accionistas, administradores, directores, supervisores de una empresa, (auditores, asesores, consultores, abogados) incluidos los miembros no ejecutivos, trabajadores en prácticas; cualquier persona que trabaje bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.
La protección se extiende además y tendrían la categoría de perjudicados: los facilitadores, (persona física que asiste a un denunciante en el proceso de denuncia en un contexto laboral, y cuya asistencia debe ser confidencial), (Nota: actualmente Compliance officer, comité de compliance, abogados y abogadas de la persona denunciante). Terceros que estén relacionados con el denunciante y que puedan sufrir represalias en un contexto laboral, como compañeros de trabajo o familiares del denunciante, y las entidades jurídicas que sean propiedad del denunciante, para las que trabaje o con las que mantenga cualquier otro tipo de relación en un contexto laboral.
En cuanto a los SUJETOS ACTIVOS; lo serán todos aquellos que de forma directa o indirecta, mediante personas interpuestas, realicen las llamadas REPRESALIAS (TIPO OBJETIVO), sea o no la persona afectada (o denunciado, conforme a la Directiva: persona física o jurídica a la que se haga referencia en la denuncia o revelación pública como la persona a la que se atribuye la infracción o con la que se asocia la infracción).
Conforme a ello el delito sería uni o plurisubjetivo, de carácter común al no requerir un tipo específico o calificativo de autor, pero evidentemente puede agravarse por el tipo de persona que lo cometa, por ejemplo ser la persona denunciada o “directamente afectada” o funcionario o autoridad pública.
El tipo
El delito podrá ser de acción u omisión, directo o indirecto, abarcando el delito doloso e imprudente y además por inclusión en el artículo 19 de la frase “incluidas las amenazas de represalias y las tentativas de represalia”, nos aporta que el delito por la acción o conducta típica y resultado, será en todo caso de mera conducta, sin necesidad de un resultado, agravándose evidentemente en caso de resultado, (ver entre otros, delitos contra la seguridad vial artículo 382 CP), y que incluirá un subtipo como lo será las AMENAZAS DE REPRESALIAS, que éste si será un delito autónomo, sin necesidad de verdadera lesión, (en caso de producirse pasaríamos al tipo básico y éste lo absorbería), las amenazas lo serian del tipo condicional, y de una conducta no debida (ver art. 169 y ss. CP), Contempla además el supuesto de la tentativa de represalias (art. 15 y ss CP).
Sin duda existirá un tipo agravado, pues la protección lo será al informante de infracciones del derecho de la unión, por el hecho de informar, no si la misma era cierta o no, por ende en caso que la acción punitiva de represalias en alguna de sus múltiples formas, se efectúe sobre persona cuya denuncia sea cierta y objetivamente susceptible de sanción por infracción del derecho europeo, deberá ser extremadamente penado, con un subtipo hiperagravado.
El tipo objetivo lo sería la REPRESALIA, el concepto que se define en el art. 5. 11) de la directiva como: “toda acción u omisión, directa o indirecta, que tenga lugar en un contexto laboral, que esté motivada por una denuncia interna o externa o por una revelación pública y que cause o pueda causar perjuicios injustificados al denunciante”
Que además es concretada en LOS ACTOS Y OMISIONES TÍPICAS en cuanto a la acción u omisión en el artículo 19 de la directiva, tales como:
- degradación o denegación de ascensos;
- cambio de puesto de trabajo, cambio de ubicación del lugar de trabajo, reducción salarial o cambio del horario de trabajo;
- denegación de formación;
- evaluación o referencias negativas con respecto a sus resultados laborales;
- imposición de cualquier medida disciplinaria, amonestación u otra sanción, incluidas las sanciones pecuniarias;
- coacciones, intimidaciones, acoso u ostracismo;
- discriminación, o trato desfavorable o injusto;
- no conversión de un contrato de trabajo temporal en uno indefinido, en caso de que el trabajador tuviera expectativas legítimas de que se le ofrecería un trabajo indefinido;
- no renovación o terminación anticipada de un contrato de trabajo temporal;
- daños, incluidos a su reputación, en especial en los medios sociales, o pérdidas económicas, incluidas la pérdida de negocio y de ingresos;
- inclusión en listas negras sobre la base de un acuerdo sectorial, informal o formal, que pueda implicar que en el futuro la persona no vaya a encontrar empleo en dicho sector;
- terminación anticipada o anulación de contratos de bienes o servicios;
- anulación de una licencia o permiso;
- Referencias médicas o psiquiátricas.
Los tipos derivados del art. 23 letra a) y d) de la directiva.
Podríamos citar que son los “tipos olvidados”, pese a ello son unos viejos conocidos, por cuanto bajo una modalidad menos explícita, son los que figuran en la Ley Sapin II. El tipo del Art. 23 a), se configura como el “impedir” o “intentar impedir” las denuncias, acción punitiva que no contiene inicialmente el sujeto pasivo del “informante o denunciante” y conforme a ello es inclusive anterior a la aparición de éste y por ende del más llamativo delito de la REPRESALIA, es pues un tipo cuyo bien jurídico protegido, ahora sí, lo es la propia directiva, y por ello, “el debido funcionamiento de la unión europea y complimiento del derecho europeo”.
Es por ello un tipo de mera actividad, activo u omisivo, cuya acción es impedir o intentarlo, que se activen los sistemas establecidos de denuncia, conforme al artículo 8, canales de denuncia y procedimientos en las entidades del sector público y privado, y no sólo no disponer de los mismos, sino que su procedimiento no sea conforme al art. 9 en cuanto a su diseño, periodos de tramitación, designa de persona responsables, seguimiento diligente, plazo razonable de resolución o acceso a la información. Los sujetos activos no sólo serán los obligados a disponer de los canales de denuncia y de los procedimientos, sino aquellos que siendo responsables no lo cumplieran o ejercieran debidamente, estamos pues en el supuesto de los “complinace officer” o comités de compliance.
El tipo empero puede contener un supuesto agravado, que no debe descartarse, como es, que el IMPEDIR O INTENTARLO, lo sea con vis física o compulsiva, ya no el hecho de no disponer de los elementos de denuncia, canales y procedimientos conforme a la directiva, sino que sabiendo o conociendo que se va a usar, se impida su uso, o que se afecte o incida en las personas o medios técnicos que deben gestionar las denuncias para que no se tramiten.
Más específico aún que el tipo de impedir o intentar impedir las denuncias, lo es el del DEBER DE CONFIDENCIALIDAD DE LAS DENUNCIAS, establecido como tipo autónomo o subtipo en la letra d) del art. 23 de la directiva, y que lo concreta en el hecho de incumplir el deber de mantener la confidencialidad de la identidad de los denunciantes, tal como se contempla en el artículo 16. Tal artículo realiza una remisión directa a que LOS ESTADOS VELARAN, es decir les traspasa la obligación de que los canales de denuncias no puedan tener filtraciones (técnicas) y que las personas que los gestionen o personal autorizado sean cumplidores de la legalidad (atención pues pueden ser sujetos activos preferentes del delito). Conteniendo las excepciones de ser obligatorio por el Derecho de la Unión o nacional en investigación de las autoridades nacionales o proceso judicial, para salvaguardar el derecho de defensa de la persona afectada, o lo que es lo mismo el testigo de cargo, por cuanto recordemos no son válidos los denunciantes anónimos, pero si las medias de protección a los testigos, por ello las autoridades y los tribunales, en caso de vulnerar los derechos del denunciante al no ser obligatorio la revelación de su identidad, serían los sujetos activos del delito.
Lo que se concreta aún más en el subtipo de “incumplir el deber de mantener la confidencialidad e identidad de los denunciantes”, que nos sitúa en infracciones ya conocidas como, la revelación de secretos, o delitos contra la intimidad, y que nos conduce a la responsabilidad de los gestores de denuncias, internas y externas, su gestión procesal y especialmente tecnología usada. En ambas tipologías delictuales, entran como sujetos activos del delito, terceras personas, públicas y privadas, incluidas las autoridades que impidan las denuncias o traten de hacerlo y especialmente incumplan los deberes de confidencialidad e identidad de la persona informante de infracción.
El delito doloso de falsedad del denunciante de infracción de derecho europeo, del art. 24. 2 de la directiva
El artículo 24.2 de la directiva contempla, en cierre del sistema de nuevas infracciones penales, y en un estilo algo retrógrada de “prevención general”, incluyen el tipo DOLOSO (a sabiendas), que cometería como sujeto activo el informante que conociendo la falsedad de lo denunciado interpone la misma.
Las similitudes o identidad con el art. 456 CP, hace pensar en que se establecerá únicamente un apartado específico que contemple el supuesto de hecho de denunciante de infracción de derecho europeo en el marco del código penal.
Concurre la responsabilidad penal de la persona jurídica, en los tipos delictivos antecedentes, por cuanto además comportará sin duda un delito autónomo, como es el de no disponer de los canales de denuncia efectivos conforme a la directiva, o bien en caso de disponerlos estos no sean efectivos o no cumplan los requisitos de confidencialidad establecidos en la directiva.
APLICACIÓN INMEDIATA DE LA DIRECTIVA
Entiendo y comprendo por propia mano, lo que están sufriendo, han sufrido y lo que es peor aún, sufrirán, las personas que en su momento y conforme a su moral y ética personal y colectiva, denunciaron hechos que se sumergen claramente en los supuestos de infracciones del derecho europeo contemplados en la directiva. De hecho la directiva no es más que el fruto de muchas luchas individuales y colectivas, contra la corrupción, contra el sistema de comisiones impunes de vulneraciones legales y de las consecuencias que sufren quienes afloran, un perjuicio social de primer orden, como lo es la corrupción y más si ésta se manifiesta en las instituciones públicas.
Pero tras el estudio debo concluir que traigo agridulces noticias, por cuanto los tipos que he relacionado en el primero de los apartados del presente estudio, tanto el más que famoso delito de REPRESALIA AL INFORMANTE o de IMPEDIR O INTENTAR IMPEDIR LAS DENUNCIAS, no pueden ser aplicados por los principios de legalidad penal e irretroactividad , principios contemplados en los Arts. 9 y 25 de la CE, pero también en la parte general del Código Penal, Artículos 1, 2 o 4 entre otros y que se resumen en el aforismo “nullum crimen nulla poena sine lege”, y si en el presente caso ya tenemos una “lege”, que nos determina el “crimen”, evidentemente nos falta la “poena” y su “lege”, lo que llegará con la transposición de la directiva, a lo más tardar el 17 de diciembre de 2021.
Si hasta aquí lo agrio, en cuanto a lo dulce, en la directiva se han establecido una serie de normas penales, que no perjudican a reo, ni necesitan pena para su aplicación, normas que se enmarcan en primer lugar en el art. 2.2 del CP, recordemos, “efecto retroactivo de aquellas leyes penales que favorezcan al reo” y que en caso de leyes penales en blanco o supuestos de remisión, el cambio de la misma comporta la modificación en la norma penal. Pues bien así las cosas, la directiva establece normas modificativas de la responsabilidad criminal, especialmente en su artículo 21 así:
a) Exoneración de responsabilidad (no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo)por la revelación de información, incluso si sólo tuvieran “motivos razonables” para revelar tal información si la creían necesaria para revelar una infracción.
b) Exoneración de responsabilidad (no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo), los informantes o denunciantes en procesos contra ellos por los delitos de:
- difamación, (injurias Artículos 208, 491, 496, 504 CP; calumnias art. 205, 490 CP)
- violación de derechos de autor (Propiedad intelectual e industrial arts. 270 y ss 273 y ss CP)
- vulneración de secreto, (descubrimiento de secretos Art. 197 y ss CP, a empresa 278 CP, por funcionario 415 y concordantes CP)
- infracción de las normas de protección de datos, (descubrimiento de secretos Art. 197, 197 bis, ter, 200, CP
- revelación de secretos comerciales, (propiedad industrial art. 273 y ss)
No me queda más que felicitar a todas las personas que intervinieron en la confección de la directiva, y animar a todas aquellas que participaran en su transposición, a que acierten en su labor técnica y no nos volvamos a poner en la cola de los estados cumplidores de la legalidad europea.
