Desde la promulgación de la Ley Sinde-Wert y la creación de la Comisión de Propiedad intelectual el 1 de marzo de 2012, su existencia ha sido, como poco, polémica. Mediante esta ley se prohíbe, o más bien se penaliza, el enlace mediante hipervínculos en una página web que remitan a otra página en la que se está publicando contenido protegido por los derechos de autor, partiendo de lo que se entiende por puesta a disposición del público o “comunicación pública”. Ello permite a la Comisión recibir solicitudes de retirada de contenido por parte de los legitimados, que puede resolver bien dictando la retirada forzosa o el cierre definitivo del sitio que lo aloja o incluso del que lo ha enlazado.
Con la Sentencia del Asunto C-160/15, de 8 de septiembre de 2016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea da un revés a la normativa interna al declarar que enlazar contenido no es ilegal si no hay ánimo de lucro, mientras que del Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre se extrae que ello es ilegal incluso cuando no existe este ánimo, mientras “haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial al titular”.
La sentencia se ha dictado en orden a resolver las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo de los Países Bajos en el litigio principal, el cual se basa en los siguientes hechos:
Sanoma Media Netherlannds BV, editorial de la revista Playboy en Países Bajos, encargó a Playboy Enterprises Internacional Inc. que publicara en la edición de diciembre de 2011 unas fotos realizadas por un fotógrafo por encargo de la primera, el cual le otorgó a la misma los derechos de exclusiva de la publicación y autorización para ejercer las facultades de sus derechos de autor.
Por otro lado, el 27 de octubre de 2011 el sitio web GeenStijl, explotado por la mercantil GS Media BV, publicó un artículo en el que se incluía un hipervínculo que enlazaba con el sitio web Filefactory.com, de Australia, donde podían encontrase las fotos en cuestión.
En diciembre de 2011 Sanoma interpuso recurso ante el Tribunal de Primera Instancia de los Países Bajos alegando vulneración de los derechos de autor, siendo estimada. Tras ello, GS Media apeló y el Tribunal de Apelación del mismo país anuló la resolución de instancia considerando que no había vulneración de los derechos del fotógrafo pero sí actuación ilegal con respecto a Sanoma por la colocación de los vínculos. Finalmente el asunto llegó al Tribunal Supremo (Hoge Raad der Nederlanden), quien remitió las siguientes cuestiones prejudiciales:
1) a) ¿Existe una “comunicación al público” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 cuando una persona distinta del titular de los derechos de autor remite, mediante un hipervínculo colocado en un sitio de Internet que ésta explota, a otro sitio de Internet explotado por un tercero, que es accesible al conjunto de los internautas y en el que la obra se ha puesto a disposición del público sin la autorización del titular de los derechos de autor?
b) ¿Resulta relevante para responder a la cuestión anterior saber si con anterioridad la obra ya había sido puesta a disposición del público de otro modo sin el consentimiento del titular de los derechos de autor?
c) ¿Es pertinente a estos efectos que la persona que ha colocado el hipervínculo sepa o debiera saber que el titular de los derechos de autor no ha autorizado la publicación de la obra en el sitio de Internet del tercero al que se alude en la primera cuestión, letra a), y, en su caso, si éste sabía o debería haber sabido que la obra tampoco había sido puesta de otro modo a disposición del público con anterioridad con el consentimiento del titular? […]
Pese a que el TJUE en la sentencia, considerando 54, admite que GS Media realizó una “comunicación al público” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva2001/29 y que, en consecuencia, actuó de manera ilegal al tener pleno conocimiento de que Sanoma no había autorizado la publicación, acaba declarando – y esto es lo importante – lo siguiente:
“El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que, para dilucidar si el hecho de colocar en un sitio de Internet hipervínculos que remiten a obras protegidas, disponibles libremente en otro sitio de Internet sin la autorización del titular de los derechos de autor, constituye una «comunicación al público» en el sentido de la citada disposición, es preciso determinar si dichos vínculos son proporcionados sin ánimo de lucro por una persona que no conocía o no podía conocer razonablemente el carácter ilegal de la publicación de esas obras en este otro sitio de Internet o si, por el contrario, los vínculos se proporcionan con ánimo de lucro, supuesto en el que debe presumirse tal conocimiento”.
Por lo tanto se produce la distinción según haya o no ánimo de lucro. Sin ánimo de lucro no existe comunicación al público en el sentido del artículo 3, siempre y cuando se pruebe que la persona que coloca el enlace no sabía que dicha obra había sido publicada en Internet sin la autorización del titular de los derechos de autor, por tanto este extremo constituye una presunción “iuris tantum”. Mientras que cuando se realiza con ánimo de lucro siempre se estará ante una comunicación al público en sentido expuesto y se presume que la persona sabía o debía saber tal publicación ilegal de la obra.
