1. Introducción
Nos han cerrado el chiringuito; Esto es lo que debieron pensar los miles de vendedores de juegos digitales al verlos acompañados de candados, a consecuencia de la actualización 2.50 del firmware de la consola PS4. El pasado 26 de marzo se acabó el último negocio nacido de la industria del videojuego.
Recapitulemos al respecto; Hace mucho tiempo, en una galaxia nada lejana, Sony empezó a vender los juegos que encontramos en tiendas físicas en formato digital, a través de su plataforma PlayStation Store. Al mismo precio, lo que impidió la esperada evolución, como sucedió por ejemplo con el sector de la música.
Desde hace al menos año y medio se podían comprar, a través de distintos canales como eBay, cuentas a particulares que incluían la posibilidad de descarga de dichos juegos, también desde PlayStation Store, y a un precio notablemente inferior que el oficial.
Se vendían cuentas primarias, con las que instalar el juego, y jugar desde tu cuenta sin borrar ni juego ni usuario proporcionado, o secundarias, con las que jugar desde la cuenta de descarga y solo accesibles si disponías de acceso a Internet.
No censurada dicha opción desde su inicio, y popularmente entendida como un resquicio legal de la limitada opción de Compartir juegos que Sony había impulsado, cada vez más gente confió en ella, y adquirió o vendió juegos de este modo, y lo que parecía una relación paradigmática de win-win colapsó hace poco más de un mes.
Tras la actualización 2.50 del sistema surgieron candados al lado de un gran porcentaje de estos juegos, que impedían su acceso a los compradores e informaban de que el acceso solo lo tenía el usuario de descarga.
Este era (y es) el aspecto de un juego bloqueado en la biblioteca del usuario.
Las reacciones en la red no se hicieron esperar. Para ilustrarlas, este autor ha recogido una buena cantidad de manifestaciones de 2 posts[1], y quiere aprovechar para agradecer el debate a sus partícipes, que le motivó a analizar el tema.
Al principio se clamaba que era un bulo, un fallo de la actualización, un caso fortuito y temporal, que solo afectaba a una desafortunada minoría y por alguna otra razón como haber realizado una copia de seguridad, o sencillamente se rechazaba la posibilidad.
“No me lo creo, todos los que conozco que tienen PS4 aprovechan el uso de cuentas compartidas, se montaría una gordísima de ser cierto.”
Pero, conforme pasaban las horas y se iban confirmando más y más cierres, se empezó a vislumbrar la magnitud de lo que estaba pasando.
Muchos lo veían normal, porque siempre habían dudado de la legalidad del medio (“está claro que si Sony acaba con eso y empieza a banear cuentas o consolas no puede haber quejas porque se sabe que eran prácticas que estaban al límite”) y unos cuantos se alegraban del perjuicio que ocasionaba a los que habían confiado.
Se temía, dadas las escasas diferencias aparentes con la opción de compartir, que bloquearían a todos y pagarían “justos por pecadores.”
Y había hasta quien se lo tomaba con humor: “Desde luego Sony sigue apostando por las grandes experiencias. El miedo que te da el futuro de las cuentas compartidas no lo transmite ningún Survival Horror jamás hecho.”
Mas lo cierto es que hubo una multitud de discusiones, en las que se involucraban una pluralidad de partes, y más o menos subidas de tono como ésta:
-“Revender SI ES ILEGAL… en el momento que hay un lucro como el que hay es ilegal… y más con cuentas… una cosa es compartir y otra hacer negocio, un negocio ilegal, vender cuentas como vender juegos piratas es la misma mierda”
-“No vende licencias de nada, venden slots NO LICENCIAS. A ver si aprendemos a distinguir entre SLOT Y LICENCIA.”
-“Y un huevo… estás vendiendo el acceso al uso de una licencia que viene a ser la misma mierda”
Un usuario declaraba: “simplemente me parece que el debate, que me parece interesante, está viciadísimo por prejuicios y concepciones erróneas.”
Y otro exigía: “moralmente tampoco me parece ni bien ni mal que lo defiendas; pero al menos hazlo con argumentos que sean válidos como por ejemplo “en el apartado tal del contrato de la licencia pone que bla, bla, bla… y por lo tanto creo que esto y lo otro“.
Considerando un servidor que es muy acertada la primera percepción y muy razonable la segunda demanda, intentará arrojar algo de luz y visión jurídica, sin perdonar algo de ética, al caso.
2. Regulación que vincula a Sony y el usuario
Los contratos de adhesión redactados por Sony que rigen esta relación son 3: los relativos a la red PlayStation®Network, que son los términos de servicio de SEN y los comunes términos de uso del Software, y el relativo a la consola PlayStation®4, titulado contrato de licencia del software del sistema PlayStation 4.
Y obviamente se deben tener presentes todas las leyes, pero en concreto haremos mención a 3 que afectan directamente. Estas son de carácter estatal dado que el artículo 6.1 del Reglamento (CE) 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales dispone que “el contrato celebrado por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional («el consumidor») con otra persona («el profesional») que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que el profesional: a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual, o b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país, y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades.”
En primer lugar, el Código Civil español (en adelante, CC), por ser la norma madre de todos los contratos.
En segundo, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, LGDCU), por las salvedades a la anterior derivadas de nuestra condición de usuarios a tenor de su artículo 3.
Y en tercero, el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (en adelante, LPI) por ser la norma que regula lo que se ha considerado vulnerado para adoptar la medida junto a los anteriores contratos.
Definido el marco jurídico de este ensayo, es preciso aclarar unas cuestiones.
“Las cláusulas que hay en el contrato son ley para ambas partes siempre que no sean ni abusivas ni vayan en contra de alguna ley establecida.”
Parcialmente correcto. La fuerza de ley inter partes del contrato se deriva del artículo 1091 CC; y se puede pactar el contenido que se desee mientras no solo no contravenga ninguna ley, sino tampoco la moral o el orden público, a tenor del 1255 CC. Sin olvidar la irrenunciabilidad de derechos de los usuarios que propugna el artículo 10 LGDCU.
Eso respondería a lo planteado en la siguiente intervención: “Las condiciones de uso de software no son leyes. Si en las condiciones de uso ponen que el presidente de Sony puede entrar en tu casa y follarse a tu novia ¿puede hacerlo? Lo pondría en las condiciones de uso.”
“Y para más información, que sepas que dichas condiciones de uso, son la “Ley” en estos temas mientras estas no se contradigan con las leyes o derechos del país de residencia del usuario, y en caso de que alguna de las condiciones contradiga alguna ley o derecho, eso no invalida dicho contrato, solamente invalida a la condición que es incompatible con la ley o el derecho en cuestión.”
De nuevo conforme pero incompleto, porque la nulidad parcial se deriva del principio de conservación de los contratos en su interpretación, 1284 CC, pero por el 1285, si la cláusula afectada es de carácter esencial, cae todo el contrato. Y con el matiz del artículo al 82 LGDCU, por el cual se debe interpretar preferentemente en favor del usuario, y en su caso resolver, pese a lo dispuesto en el 1284 CC.
Pero la cuestión esencial, valga la redundancia, es que “las cláusulas del PSN no van en contra de ninguna ley ni son abusivas” hasta que se demuestre lo contrario en sede judicial. Plantearemos la viabilidad de dicha pretensión según los casos concretos propuestos, y veremos si se podría aceptar el reto: “pues denuncia a los tribunales a ver que te dicen, pero dudo mucho que los tribunales digan que es legal algo que viola flagrantemente las condiciones de uso de dicho software y que con ello viola las leyes de que protegen al dueño de dicho software.”
3. Argumentos esgrimidos al respecto de la medida
Observemos las posturas esgrimidas y sus razonamientos.
3.1. A favor
“Compartir cuentas fue concebido como un servicio familiar para compartir una misma consola, no para crear miles de cuentas basura monojuego y menos revenderlas con ánimo de lucro.”
Esta es la idea subyacente, pero como dice el conocido refrán, “del dicho al hecho hay gran trecho”.
Se expuso que era ilegal, que era inmoral, que “usar cuentas compartidas es jugar sucio”, y aunque alguno desvariaba (“la mayoría de esos juegos con cuentas generalmente son juegos comprados con tarjetas de crédito o débito robadas”), en general se lamentó la proliferación del sistema, ilustrando que “en España somos así, robamos hasta a nuestro vecino, y luego la gente se queja de los políticos cuando ellos son iguales”.
Y se respondió a los que criticaban la medida.
Ante los que hablaban de falta de “cláusula que justifique que te corten un juego que has conseguido mediante un vacío legal”: “Vacío legal, por lo que sé, no hay. Dentro de la cláusula de condiciones al hacer una cuenta en PSN, está que no puedes ceder, compartir o vender la cuenta, es intransferible, y por lo que sé esto es así en todos los servicios digitales.” Y justificaban en base a los términos: “Además, a menos que así lo autoricemos expresamente, no debe: (i) compartir, vender, transferir, alquilar o sublicenciar cualquier producto de SEN o parte de él” En concreto, se transcribió la cláusula decimotercera de los términos de servicio de SEN, la cual está muy bien pensada, porque intenta prever la consecuencia de la anterior conducta de Sony, que luego explicaremos, al usar el adverbio “expresamente”.
Ante los que sostenían que “en consola hay que pagar por un original cada “x” copias, así que la cantidad de dinero que ingresan es considerablemente más elevada” que si no hubiera la limitación de 2 principales y 1 secundaria: “¿Por qué te cierras en la cantidad? El número de copias que puedas vender es indiferente desde el momento que no está permitido vender una sola copia.” “Tú puedes comprar un Bloodborne y tienes derecho a poder vender un Bloodborne, no comprar un Bloodborne y vender cuatro; colega, que no es tan complicado.” E incluso alguien caricaturizó: “Oiga señor fiscal, que maté a 4 personas, pero que conste que podría haber puesto la bomba en hora punta dentro de un Corte Inglés y matar a 300… ¿No computa para la reducción de condena?¿Prueba esto que no hubo dolo ni alevosía?”
Ante los que valían que este sistema les había permitido probar las novedades a mucho mejor precio (cuanto menos, la mitad): “¿No es mejor simplemente alquilarlos? Vamos, que cuesta 3 euros unos 3 días, tiempo más que suficiente para poder explorar un juego o incluso completarlo”.
Como colofón, se expuso que la ley no lo permite. Surgió cuando un forero se atrevió a citar el artículo 99 LPI, aunque solo un fragmento, para explicar lo que a su juicio se podía hacer: “compro mi copia del juego y con esa transacción se extingue el derecho de distribución del autor sobre mi copia. Es mía y puedo venderla, dejársela a un amigo o regalarla si me place. No puedo alquilarla ni distribuirla públicamente.” Pero lo cierto es que antes la norma dispone que: “Cuando se produzca cesión del derecho de uso de un programa de ordenador se entenderá salvo prueba en contrario, que dicha cesión tiene carácter no exclusivo e intransferible, presumiéndose, asimismo, que lo es para satisfacer únicamente las necesidades del usuario.” A lo que el defensor añadió que era “cierto que el titular (el fabricante) agota su derecho de distribución sobre tu licencia de uso, pero tampoco otorga ese derecho al que la compra y eso significa que lo que se ha estado haciendo en PSN con lo de compartir cuentas está prohibido, porque lo que se ha hecho es la distribución de copias no autorizadas (esto es piratería informática) de licencias para uso personal ya vendidas a determinados usuario.”
Y ante los que comparaban este sistema con otros de intercambio de usuario como el alquiler, que tampoco sería legal según la letra pequeña de las cajas: “Sony dijo públicamente que lo de las cajas era por cuestiones legales que estaban obligados a incluir en las mismas pero que SERIA TOTALMENTE LEGAL EL ALQUILER DE JUEGOS… y la segunda mano también.”
3.2. En contra
“La compra digital compartida es tan legal como ir al Game u otro centro comercial autorizado y pagar tu copia física, no contradice ninguna norma de Sony ni de ninguno de sus socios (desarrolladores internos/externos), por tanto no hay ningún temor a que Sony bloquee este tipo de cuentas.”
Esta fue una de las primeras afirmaciones que se pudo leer. Muy atrevida, a tenor de los hechos, pero que quizás partía de una premisa cierta y simplemente no tuvo una consecuencia lógica.
Ordenando argumentos, pueden sintetizarse en los siguientes:
- La afectación económica a Sony es discutible
“Se han utilizado argumentos tan demenciales como el de la piratería o el de criticar la reventa y defender las cuentas compartidas entre amigos, cuando estas últimas también generan una pérdida económica y están igual de prohibidas que las otras si nos ponemos puristas.”
No, prohibidas no están, pero “¿cuál es la diferencia para Sony a nivel económico?
Si yo me junto con 4 amigos, o con los que sea que se puede compartir cuentas, y nos compramos Bloodborne le estamos dando a Sony 70 euros.
Si yo compro Bloodborne y luego se lo vendo por eBay a 4 tíos le estoy dando a Sony 70 euros.
La diferencia está en que yo obtengo un lucro, que es algo moralmente reprochable y que va en contra de la licencia de uso, pero Sony ve exactamente la misma cantidad de dinero.”
“Tampoco se puede considerar cada unidad como una venta perdida a precio completo. Igual, en el caso de no existir las cuentas compartidas, no pago el precio completo y no compro el juego hasta verlo rebajado.” De este modo alguien sí lo hace, aunque luego lo comparta.
“Cuando tú pagas ese dinero a un tercero como dices, no le estas pagando solo a ese tercero, sino que virtualmente le estas pagando a Sony también, porque ese tío ha comprado legalmente el juego en la Store.”
“Y bueno, tampoco creo que las pérdidas sean tantas como dicen algunos, muchos juegos la gente ni de broma habría pagado 70 euros en físico, y al final acabado pagando 20/30 euros, y de ahí parte de eso acaba yendo indirectamente para Sony, contra más compradores de este modo, más veces deben comprar el juego, al final algo les llega.
- Es comparable para Sony a otros sistemas permitidos por Sony, que no legales, en base al citado precepto de la LPI
“Es lo mismo que pasa con los comercios como Game que alquila juegos… es exactamente lo mismo. Hay un flujo de dinero, que Sony ni la desarrolladora no pillan, pero en sí alquilar el juego es legal.” “O la segunda mano.”
“Es un equivalente, porque en la segunda mano un pimpollo se compra el juego y al final ese mismo juego termina en manos de dos o tres personas o cuatro, o cinco o seis en forma de reventa de unos a otros, y todos esos usuarios que al final lo juegan lo hacen sin aportarle un duro a la distribuidora/desarrolladora mientras los Games de turno se llenan los bolsillos.”
De hecho, los propios términos de uso del Software de Sony dicen en su disposición 6.3 que “no debe arrendar, alquilar, sublicenciar, publicar, modificar, adaptar ni traducir ninguna parte del Software”. Y en el punto 7 que “no debe revender el Software en soporte físico ni el Software descargable, a no ser que cuente con nuestra autorización expresa y la del editor, en caso de que fuera distinto a nosotros.”
“El lucro del vendedor es cuestionable, pero que a Sony esa actuación no le supone ningún perjuicio directo. O al menos no mayor que el que le supone cualquier cuenta compartida entre familiares y amigos en las que no exista ningún tipo de lucro.”
- El origen es un incumplimiento anterior por parte de Sony
“Esto solo beneficia a Sony y el estafador mercado digital que es legal. Ese mercado que sería más barato que el físico. Ya que no había gastos… bla bla bla”
“Así que como ellos no quieren cumplir con la legalidad, me parece ridículo que en un foro de usuarios todavía se les esté sacando la cara y defendiéndolos. Primero que cumplan ellos, que son los que tienen más medios. Y cuando lo hagan entonces les defendemos contra los que intentan aprovecharse.”
Hablamos de promesa no cumplida. Un bien jurídico protegido, no en vano es cubierto por muchos seguros, como el de responsabilidad civil profesional. Partiendo de la libertad de forma contractual, que permite el contrato verbal, artículo 1278 CC, se podría entender que cuando se manifestó dicha intención se dio un contrato oneroso (porque se pagaría por él) con causa la promesa de precio inferior al actual por razón de soporte, a tenor del 1274. Pero, ciertamente, sería mucho interpretar, y no se puede olvidar la exceptio non adimpleti contractus, por la cual no podríamos exigir el cumplimiento si nosotros no hemos cumplido, que se deriva de la buena fe (7.1 CC) y los artículos 1100 y 1124 CC.
En conclusión, es un argumento, pero con mucha más carga a nivel moral que legal.
- El sistema depende exclusivamente de la voluntad de Sony, que lo capacita y no lo resuelve
“Que le interesa más impedir la venta de software de segunda mano, en lugar de habilitar su sistema para la venta y eliminación de la copia de la consola en la que fue comprada originalmente.”
“Podría habilitar perfectamente la desactivación de juegos en una cuenta para traspasarlos a otra.”
“Me compro un juego digital, y lo quiero vender, pues que me lo desactiven de mi cuenta y listo, lo más normal del mundo.”
“Todo esto no estaría pasando si Sony habilitara la desactivación de juegos de las cuentas para que los podamos vender si queremos. Y es ridículo que nosotros, usuarios, estemos aplaudiendo a Sony por banear cuentas cuando lo que hay detrás es que a Sony no le interesa que podamos vender nuestros juegos digitales “usados”.”
“Sony puede habilitar su sistema de forma muy fácil para eliminar la venta de copias o que retengas la tuya si vendes tu licencia. No lo hace porque no quiere, porque prefiere seguir vulnerando TUS derechos de consumidor.”
- La articulación del sistema es distinta a la que Sony plantea, pese a bloquearlo por esa razón
Partiendo de esta pregunta al Servicio de Atención al Cliente;
“Nadie vende cuentas SEN. Se venden los Slots que vienen en cada juego comprado digitalmente. 3 slots si son cuentas Europeas y 4 si son cuentas USA. Por tanto la pregunta que le hiciste al SAT no fue el correcto.”
“Un slot es una forma de comerciar juegos donde el vendedor adquiere una cantidad de juegos con una cuenta, y luego borra la cuenta principal dejando a las subcuentas con los juegos que el comprador ha adquirido.”
“Vender los Slots a los que tienes derecho por cada compra digital no es lo mismo que vender la cuenta SEN.”
“Desactivan desde la PS4 y no la web, se pasan el slot, no crean otro, tú puedes activar y desactivar tu cuenta de PSN desde PS4 todo lo que quieras, no es como por la web, cada 6 meses, se turnan para jugar con la cuenta.”
Por lo que se rompería el nexo causal, que es una “exigencia legal” según, entre muchas otras, la STS de 29 de octubre de 2014. No habido venta de cuentas sino de slots, por lo que el bloqueo no está justificado.
Pero el slot se transmite por medio del acceso a una cuenta, lo que vulneraría la disposición de la cláusula decimotercera de los términos de servicio de SEN, antes descrita, en cuanto a “compartir”.
Lo que conecta inevitablemente con el debate sobre su posible carácter abusivo, recurrente en las discusiones, y definido legalmente en el 82.1 LGDCU como “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”
La ley, seguidamente, entre los artículos 85 y 90, tasa distintas cláusulas que en cualquier caso se declararán abusivas, sin depositar toda la responsabilidad de su calificación a hombros del juez, y entre ellas encontramos “la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario.” Este apartado 7 del artículo 86 es una de las claves de la defensa de los usuarios, porque es cierto que no se reconoce a nivel legal ni contractual el derecho a compartir. Aunque parece lógico y existen iniciativas para integrarlo, como “Los principios del derecho a compartir” desarrollados por la organización Article 19 y apoyados por las Naciones Unidas, que buscan “garantizar que la libertad de expresión y la capacidad de compartir conocimiento y cultura gocen de protección plena y no pesen sobre ellas restricciones indebidas impuestas por los grupos dominantes en materia de propiedad intelectual de la era digital”; la realidad es que todavía no forma parte del ordenamiento jurídico.
Pero sí forma parte de la regulación de la relación que analizamos, pues es una facultad reconocida por la empresa, perfectamente legítima porque mejora las condiciones normativas para los usuarios. Una facultad que a la práctica consiste en una pluralidad de usuarios que paga menos para obtener el juego.
“Es de cajón que a Sony no le hace ningún tipo de gracia, que tú y tu colega (por ponerte un ejemplo) os compréis un solo juego y juguéis los dos. Es obvio que como tal, lo que quiera es que os compréis una copia para cada uno.”
Por supuesto, pero Sony reconoció ese derecho a los usuarios, bajo su riesgo y ventura y sabiendo que no tenía por qué, y ahora no puede capar lo que propició (bueno, poder puede, pero en consecuencia debe responder). Ahondaremos en el concepto legal que censura dicha actuación en el segundo apartado del punto 4.1.
- El sistema no deja de ser una ingeniosa respuesta a que Sony cierre la puerta a la analogía respecto a la transmisión física
“Lo del mercado de segunda mano tiene cuestionamientos éticos, el no poder comercializar tu licencia es una restricción abusiva en físico, y en digital dentro de cierto marco se debiera permitir también.”
“Con los juegos digitales tiene que ser igual que con los físicos. Si quiero dejárselo a un amigo o venderlo tengo que poder hacerlo. Sony a través de su sistema debe facilitar que podamos hacer esto, y no lo hace porque no le conviene. Pisotea nuestros derechos”
“Las leyes nos amparan para poder vender juegos digitales de segunda mano o prestarlos, incluso queda bastante claro que un juego digital es tuyo y solo tuyo.”
Y, como los usuarios nos caracterizamos por nuestra buena fe y estamos acostumbrados a pagar por todo, alguno hasta asumía que Sony pudiera recibir algo, pese a que en la física no sucede:
“¿Que Sony se lleve una comisión de la venta? Hombre pues quizás sería lógico al tener unos gastos de mantenimiento del sistema como dices.”
4. Posiciones
¿Y en qué posición quedan ahora las partes involucradas en este suceso?
4.1. Sony
En este punto, quizás el más importante, se calificarán jurídicamente las distintas acciones que comprenden la conducta de Sony.
- Carencia en la regulación por ella propuesta
Al final de la cláusula onceava de los términos de servicio de SEN se puede leer que “no reservamos el derecho a limitar el número de veces que un dispositivo compatible (incluidos sistemas Sony) puede activarse o desactivarse.” Entonces, ¿en base a qué limitaron el número de cuentas en su día y ahora las hacen inaccesibles con candado?
- La previa pasividad
“La empresa juegan con estas cosas, es obvio que Sony por mucho tiempo no vio mal esto y les debía servir, pero tenían la carta ganadora al final por la cláusula que te mencione, que si mañana me molesta la uso, y llego ese día.
Que se hicieron los tontos, está más que claro, en ningún momento advirtieron de nada lo dejaron crecer mientras servía y ahora lo cortan, que es cuestionable SÍ, pero es legal, porque permitir que usen mal tu servicio no es ilegal, no están obligados a combatir el mal uso, más cuando se están beneficiando, pero dijeron ya no sirve más y se terminó, o en parte, por ahí solo buscan contener el crecimiento y no eliminarlo.”
Rotundamente no, por un principio general del Derecho, que es fuente del ordenamiento jurídico español según el artículo 1.1 CC.
Hablamos de la doctrina de los actos propios, de configuración jurisprudencial, que, en palabras de la STS de 18 de octubre de 2012, “significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos”. En otras palabras; prohíbe ir contra el propio comportamiento mostrado con anterioridad para limitar los derechos de otro sujeto.
En este sentido, son “aquéllos cuya realización vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho” según la STS de 3 de febrero de 1999, mientras que la STS de 22 de octubre de 2002 “exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7.1 del Código civil.”
Otro partícipe del debate aportaba que “la responsabilidad de controlar el cumplimiento de las cláusulas de licencia depende del fabricante, con lo que violar alguna de sus cláusulas no se considerará como un acto prohibido a menos que el fabricante lo denuncie.”
Como explicábamos en la introducción, se ha permitido esta práctica por un periodo de al menos 36 meses, más que suficiente, hasta para alguien que no contara con los medios superiores de Sony, para detectar y como mínimo advertir que se censuraría el comportamiento indeseado. Pero no se hizo, lo que provocó un cambio no escrito en la relación que unía a Sony y los jugadores, quedando sin efecto la prohibición de dicha conducta, si es que en algún momento se hallaba fuera de su regulación. Y es que el último acto se incorpora de modo absoluto.
Del mismo modo, también sería alegable el 1282 CC, por el cual, “para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.” El acto posterior de Sony permite interpretar el contrato tal y como establece el anterior párrafo.
Antes alabábamos la habilidad del redactor del contrato de Sony por lo que respecta al uso del adverbio “expresamente”, pero lo cierto es que muy difícilmente se podría asumir que bloquea el efecto expuesto, de carácter legal, puesto que sabemos que el contrato no puede ir en contra de la norma conforme el 1255 CC.
Y todo ello, sin olvidar la perversidad de la pasividad: “Sony ha jugado con esto como ha querido, ya sabía de esto desde ps3, y aun así en ps4 lo han permitido de nuevo.
¿Por qué? Para vender consolas.”
- La actualización
El contrato de licencia del software del sistema PlayStation 4, aceptado desde el momento que se usa, establece en su cláusula tercera que:
“Algunos servicios, actualizaciones o mejoras podrán instalarse sin previo aviso cuando inicie usted sesión en PlayStation™Network y otros estarán disponibles a través de la página web de SCE u otros canales autorizados.
Usted autoriza a SCE a suministrarle estos servicios, actualizaciones o mejoras.
Los servicios pueden incluir las últimas actualizaciones o la descarga de nuevas versiones del software del sistema con parches de seguridad, nuevos sistemas o configuraciones y opciones revisadas con el fin de prevenir el acceso a contenidos no autorizados o pirateados, o evitar el uso de hardware o software no autorizado en relación con el sistema PS4.
Dichos servicios, actualizaciones y mejoras pueden afectar a la funcionalidad del sistema PS4, y SCE no se responsabiliza ante usted de ninguno de tales efectos ni de ningún perjuicio causado por el proceso de instalación.
Debe instalar la versión más actualizada del software del sistema tan pronto como le sea posible, dentro de lo razonable.
Algunos servicios pueden cambiar su configuración, causar la pérdida de datos o contenido, o provocar pérdidas de funciones u opciones.”
En otras palabras y dado lo expuesto, solo podría discutirse que el perjuicio no está “causado por el proceso de instalación” sino que emana de la finalización del mismo y consolidación del software renovado, o de una medida totalmente voluntaria y premeditada enmascarada bajo otra mera actualización. Al romperse el nexo causal, anteriormente explicado, podríamos defender que la protección que se ha otorgado a sí misma Sony, y que nosotros consentimos en su día sin leer, no incluía la acción, y por ende tampoco el daño, ocasionado.
Para hacerlo, pese a que los tribunales a los que la décima cláusula nos emplaza son los de Tokio, por el artículo 17.1.c en relación con el 18.1 del Reglamento (UE) 1215/2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, podríamos interponer la demanda en el tribunal que se corresponde a nuestro domicilio, en virtud de nuestra calidad de usuarios. Pero es otro tema, estrictamente procesal, en el que no entraremos más puesto que tratamos de aportar sustancia material.
- El cómo
De forma gradual. Sembrando la duda sobre el origen del bloqueo por la falta de actuación global.
Y por la no noticia al respecto.
“Para ello debería cambiar las condiciones referentes a este tipo de compras… y no lo ha hecho” Condiciones, como acabamos de ver, cambiadas previa y tácitamente.
¿Evadió su deber de información Sony?
“Si Sony quisiese cargarse este tipo de cuentas a nivel de actualización” “hubiese hecho un comunicado oficial para cortar de raíz el asunto y no permitir que sus clientes sigan comprando este tipo de cuentas, incluso tendría que venir dentro de las condiciones generales de la actualización 2.5 y esto no viene pues me lo he leído de arriba abajo.”
El preámbulo del contrato de licencia del software del sistema PlayStation 4 fija que “SCE se reserva el derecho de modificar los términos del presente acuerdo de forma periódica sin necesidad de notificárselo.” Algo que chirría a simple vista. Así que nos movemos a la ley.
El artículo 80.1.b LGDCU expone: “En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.”
Pero en las condiciones que imponía la actualización, que no deja de ser una novación del contrato, no se informaba de que parte de su contenido era poner candados a los juegos obtenidos a través de este sistema.
Y la consecuencia de no informar debidamente, tal y como recoge, entre muchas otras, la STS de 10 de setiembre de 2014, es la declaración como abusiva de la cláusula, artículo 82.1 LGDCU. Sentencia que, además, estableció que se presume iuris et de iure el error excusable generado al consumidor por esta falta de comunicación.
- El criterio de bloqueo
“Gracias por contactar con el servicio técnico de Sony PlayStation.
La venta de cuentas es ilegal según los términos y condiciones de SonyEntertainmentNetwork, las cuentas con movimientos sospechosos serán bloqueadas, así como sus juegos.”
Tras esta respuesta, surgía otra pregunta:
“Me gustaría saber que entiende Sony por movimientos sospechosos, y cuál es el criterio que usan para determinar que una cuenta proviene de una venta”
“Con lo del delito difícil de comprobar me refiero a que obviamente Sony no tiene mecanismos necesarios para averiguar la forma en que se han compartido esas cuentas, más que nada porque, para empezar, no hay forma de vincular determinada cuenta de PSN a una transacción por Ebay.” Se habla de eBay como la plataforma principal de venta de slots.
“Sony cómo sabe que una cuenta es vendida? Por ser cuentas monojuego? Por las activaciones/desactivaciones? Monitorean las tarjetas de crédito “sospechosas”?”
Conociendo el artículo 14 de los términos de uso del Software, por el cual la compañía se reconoce la posibilidad de registrar y recabar datos y uso para proteger sus derechos, la falta de transparencia en la determinación del criterio solo oscureció más la medida.
- La falta de sustitutivo
“Yo lo veo bien, espero que ahora Sony no tenga excusas y ponga los juegos digitales a precios de juegos digitales, vamos, sería lo lógico no?”
Además, Sony omitió una reacción que, de buen seguro, habría suavizado las cosas, por lo que comentábamos antes del previo incumplimiento de la promesa
- Pero, sobre todo, el detonante
“Que Sony y los creadores del juego no vieron un euro de mi parte, o muy poco, pues es lo que hay, que dejen de abusar con políticas cono DLCs, online de pago…
Dicho esto, entiendo lo de Sony, claro, es normal que cierren el grifo, aunque espero que no empiecen a salirle candados a la gente que ya lo compro hace tiempo, y cierren para gente que compre a partir de ahora.”
Ése es, sin duda, el mayor error. La retroactividad de la reacción de Sony, porque aumentó exponencialmente los damnificados. En términos más puristas a nivel jurídico, porque los efectos fueron ex tunc, desde siempre, en vez de ex nunc, desde ahora.
El artículo 9.3 de la Constitución Española de 1978 establece “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Por lo que la medida fue hasta inconstitucional.
Sony indignó, y fue excesivamente optimista al pensar que nadie querría sacar a la luz sus carencias.
- Porque podía haberlo hecho bien
Sony podría haber realizado un comunicado, darle la difusión correspondiente, declarando prohibida la conducta y avisando que, si a partir de ese momento alguien intentaba utilizarla, sufriría una consecuencia clara consistente en la aparición de un candado y el siguiente mensaje:
Sin entrar en lo provocativo que puede resultar el emplazamiento directo a PlayStation Store que incluye el mensaje, con eso se abrían cargado 2 de los 3 argumentos de mayor peso, quedando pues la viabilidad judicial de una reclamación considerablemente reducida.
4.2. Vendedor
“Ahora ya no se gana tanto dinero pero con las 3 principales y las secundarias sé de gente que ha ganado 4000 euros en muy poco tiempo. Vendían unos 50 juegos a la semana.” Mas otros decían que sacaban lo justo para ahorrar en el precio final del juego.
Lucrados en mayor o menor medida, su gran error es que la mayoría no asumió lo que se le venía encima.
“Me da asco leer a los “vendedores” de cuentas como si fuesen políticos, tranquilos son casos aislados y he hablado con Sony, es un 1% de mis clientes, no pasa nada, seguid comprándome cuentas…”
Y cuando se les exigió responsabilidades, se lavaron las manos.
Usando además y lamentablemente el mismo argumento pro-Sony de “aceptaste mis condiciones”.
Ofelia Tejerina, doctora en Derecho Constitucional por la Universidad Complutense de Madrid, ya decía que la reventa por Internet era ilegal en cuanto “si el comprador resulta estafado, no tiene a quién reclamar” y que “no existen garantías legales”.
Pero, pese a que tanto su conducta como actitud es reprobable, los vendedores no son los responsables directos del perjuicio a los consumidores.
Un ejemplo nos ayudará a entenderlo. Si yo compro una corbata de la marca X en la tienda de mi primo y viene el dueño de la marca X y me la rompe, ¿contra quién iré? ¿Contra el que me la vendió en su momento perfectamente útil y no esperaba, por todas las razones antes expuestas, que dejara de poderla usar, o contra el que la “hizo” y ahora se la ha cargado? Sony es ese dueño.
Y si Sony considera que los vendedores le han perjudicado, tras una eventual condena debería exigir su identificación, ya fuere vía eBay o el propio PSN, y repetir frente a ellos, conforme el artículo 1158 CC, usando la llamada “acción genérica de reembolso en el pago efectuado por tercero”.
- Sobre sus obligaciones fiscales derivadas del lucro
“El que compra no pero el que vende si puede ser que esté cometiendo algún delito y otros tantos porque el beneficio que esté sacando no creo que lo declare.”
“Lo que no se es cómo los tíos que hay en eBay con 700 ventas de esos juegos no tiene problemas con hacienda por esos ingresos sin declarar.”
eBay, en su página de ayuda sobre el IVA deja clara la existencia de obligaciones y elude responsabilidades por incumplir con el Fisco. De todos modos, es otro aspecto colateral que no tenemos tiempo de focalizar.
4.3. Comprador
¿El gran perjudicado?
“Los pobres clientes me dan pena, pero yo nunca compré porque me temía esto algún día, pero la gente no tiene información para decidir con conciencia.”
“En mi opinión, cuando se compran los juegos con estos chanchullos, hay que tener cierta consciencia que puede llegar el día que pase algo así. A mí no me parece mal que se compren los juegos con estas cuentas, pero como digo, si un día se corta el grifo, también asumiría que era posible.”
Opiniones para todos los gustos. Pero lo cierto es que el único sujeto implicado que acaba lose-lose, esto es, dinero y producto, es el usuario.
¿Pero el usuario tenía tantas razones para desconfiar?
Se articulaba como el sistema permitido por Sony, el vendedor le afirmaba que era legal, muchísimos comentarios de otros usuarios alababan su funcionamiento, y la sensación era que acababa de encontrar la mejor oferta en un mercado donde rige la libre competencia y todo vendedor hace lo posible por ofrecer esa mejor oferta. Que acababa de dar con el AliExpress de los videojuegos.
Era irracional desde el punto de vista estrictamente económico rechazar esta alternativa. En tiempos de crisis. Y no pueden considerarse válidos los argumentos que censuran que aprovechara una situación a tantas luces beneficiosa. De hecho, parece incuestionable que, si el sistema hubiera sido conocido por más usuarios, puesto que una buena parte no tiene un contacto con el mundillo más allá que la tienda de videojuegos más cercana de su casa, hubiera involucrado a más usuarios. Engañado por el vendedor y menospreciado por Sony, evidentemente el comprador es la víctima de todo este tejemaneje. Y por ello, también quien tiene el derecho y deber de quejarse.
5. Conclusiones
“A lo que quiero ir a parar es a que el sistema de serie, que está hecho para que TU puedas utilizar TU cuenta en otra consola y no para compartirla y que tu primo juego con tus juegos en SU consola, está mal pensado.”
Se puede decir más alto, poniendo todo en mayúsculas según el argot de Internet, pero no más claro.
En resumen, las conclusiones a las que hemos llegado son que tanto a nivel legal como contractual esta venta estaría prohibida, pero la conducta de Sony ha modulado las segundas disposiciones, en cuanto a permitir ciertas acciones, generando una expectativa, y no tendría que haberlas revertido, y en ningún caso tendría que haber afectado retroactivamente al usuario y sin atender al deber de información. En otras palabras:
“Yo me alegro que tapen esta mierda por el negocio lucrativo de unos cuantos visionarios, lo que deberían de hacer es caparlo, pero por lo menos no quitarle ya los juegos a la gente, la propia Sony es quien ha dado pie a esto sabiendo cómo somos la sociedad.”
Porque Sony lo dejó nacer, crecer, y cuando estaba más o menos maduro para una considerable cantidad de usuarios, decidió que era el momento de cortarlo. Y el corte no fue limpio, sino que optó por actuar gradualmente y sin manifestar como debía lo que pretendía, probablemente para minimizar el impacto, porque no se puede no pensar que meditó el impacto de su medida:
“Ya buscarán alguna excusa para defender que quiten eso, se quejarán 4 gatos y ya está.” “Igual no son tan pocos, pero habrán evaluado que son prescindibles”
Pero cometió un error en dicha previsión. No contó con que el usuario de hoy en día es proactivo, y ante situaciones de injusticia material denuncia y busca y encuentra argumentos de apoyo.
“Si fueran ilegal los baneos entonces se avecina una demanda colectiva, cosa que dudo, porque la razón la tiene en Sony, ellos lo pueden hacer te guste o no.”
¿Es esta afirmación muy atrevida y está motivada por el desconocimiento de la interpretación de la ley? Visto lo visto, y sin poderse asegurar un resultado porque la decisión final recae en un tercero, puede que sí.
Pero lo más interesante es que este probable desenlace es extrapolable a cualquier ámbito, en cuanto recuerda que junto a los derechos también existen deberes, y no pueden exigirse los primeros si se hace caso omiso de los segundos.
6. Aviso legal
El presente informe no constituye más que la opinión, basada en Derecho, sobre la problemática relatada. En este sentido, el presente informe queda sometido a cualquier opinión mejor fundada y expresada en Derecho y/o a cualquier modificación legislativa u doctrinal posterior a su publicación.
La lectura de las conclusiones expresadas debe considerarse a efectos informativos y en ningún momento como garante para la interposición de cualquier acción legal, por lo cual este autor, expresamente, recomienda que en caso de quererse interponer cualquier acción legal, a raíz de los hechos, se cuente con asesoramiento letrado.
Pies de página
[1] “Rumorología: Sony podría haber acabado con las cuentas compartidas tras el 2.50” en Meristation en 27 de marzo de 2015 http://zonaforo.meristation.com/topic/2303815/ y “Aclarando de una vez sobre las cuentas en PSN… Comunicado oficial” en Meristation en 2 de abril de 2015 http://zonaforo.meristation.com/topic/2305009/
