Durante estos últimos meses hemos asistido a un hecho insólito en la historia del arbitraje en nuestro país, y es que la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha anulado varios laudos arbitrales favorables a la banca, relativos a la comercialización de instrumentos financieros complejos -en particular swaps de tipo de interés- entre clientes bancarios clasificados como minoristas.
Si bien es cierto que no es esta la primera vez que un Tribunal Superior de Justicia anula un laudo arbitral, sí que reviste cierto carácter novedoso el hecho de que se haya anulado por motivos sobre el fondo, y no sobre la forma, que solía ser la causa tradicionalmente invocada al ejercitar la acción de anulación.
Estas recientes resoluciones fundamentan la anulación en que dichos laudos son “contrarios al orden público”, una de las causas legalmente admitidas para anularlos ex artículo 41 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, y que no había sido estimada hasta entonces en esta particular materia.
Con la finalidad de conceptualizar y delimitar el ámbito objetivo de la mentada causa de anulación, las SSTSJ de Madrid de 28 de enero de 2015 y de 14 de abril de 2015, parten de la doctrina más consolidada de la propia Sala, (v.gr. SSTSJ de Madrid, de 13 de febrero de 2013, de 6 de noviembre de 2013, y de 24 de junio de 2014), que conceptualiza el orden público como una amalgama de principios, normas rectoras y derechos fundamentales constitucionalizados en nuestro derecho interno con el carácter de ius cogens o derecho necesario, es decir, inderogables por la mera voluntad de las partes, no sólo en lo social, -y aquí parece que encuentra su fundamentación más sólida- sino también en lo económico.
Profundizando un poco más en este criterio, también se hace referencia a una de las bases en que se sustenta el orden público económico, cual es el principio general de la buena fe, recogido en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law), cuyo alcance viene delimitado por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, uno de los hitos que configura la jurisprudencia sobre productos financieros complejos.
A su vez, la Sala alega un supuesto error por parte de los árbitros al interpretar y aplicar la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, normativa sectorial aplicable en este ámbito, y que destaca por su marcado carácter tuitivo.
En primer lugar, porque la línea argumental que, a la sazón, constituyó la ratio decidendi de los laudos puede haber estado equivocada desde el principio, ya que la Corte de Arbitraje de Madrid había calificado las permutas financieras como productos no complejos, lo cual parece ir en contra de la Directiva Mifid -transpuesta esencialmente, a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la reforma de la LMV-, en cuyo anexo II establece una lista de productos financieros complejos, entre los que se encuentran los swaps. El carácter complejo de estos productos, a juicio de la Sala, no es susceptible de prueba en contrario, por lo que deben revestir esta calificación (con las consecuencias ínsitas a la misma) en todo caso.
En segundo lugar, -y parece que como consecuencia de lo anterior- la Corte de Arbitraje tampoco entró a valorar si el cliente bancario podía ser clasificado o no como minorista según el artículo 4.1.11 de la referida Directiva, circunstancia ésta decisiva, y que hubiera determinado la exigibilidad del cumplimiento por parte de las entidades financieras demandadas de los deberes de información contenidos en el Título VII de la LMV.
En cuanto a los efectos más inmediatos de estos últimos fallos, cabe mencionar que, si bien la primera resolución anulando un laudo arbitral por motivos de fondo fue acogida con cierta sorpresa por la comunidad jurídica, la importancia de los posteriores pronunciamientos parece capital, al haber creado una nueva tendencia, cuyas primeras reacciones no se han hecho esperar. Así, el colectivo de árbitros especializados en conflictos bancarios ha manifestado su temor a que las anulaciones de sus laudos afecten al prestigio de los tribunales arbitrales en España, así como a la proyección y desarrollo de esta forma alternativa de resolución de conflictos, (muy utilizada en controversias de carácter privado en el ámbito internacional, y que tiene como cortes más conocidas la “London Court of International Arbitration” o la “International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce”). Por el contrario, desde otros sectores, como los abogados que defienden a clientes minoristas, se ha defendido enérgicamente la fundamentación jurídica esgrimida por el TSJ de Madrid.
A pesar de lo anterior, las consecuencias de esta nueva tendencia están todavía en el aire. No obstante, cabe reseñar que en un primer momento ha supuesto un espaldarazo casi definitivo a favor de las pymes y, en general, clientes minoristas que contrataron en su día productos financieros complejos, (siempre que quede probada la concurrencia de error vicio). Si éstos ya tenían a su favor a los tribunales civiles, -ateniéndonos a los datos arrojados por la estadística judicial- parece que también obtendrán resoluciones estimatorias cuando hayan acudido a las Cámaras de Arbitraje, tradicionalmente más favorables a las entidades de crédito.
Sergio Aguilar Lobato
Abogado.
