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La acumulación del permiso de lactancia

Aleix BujaldónPor Aleix Bujaldón Tarrida

Abogado laboralista en Crowe Horwath

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente en relación con la facultad de los trabajadores de acumular en jornadas laborales completas el permiso de lactancia, posibilidad regulada -con matices- en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Dicho precepto establece el derecho de los trabajadores -hombres y mujeres- a ausentarse una hora diaria de su puesto de trabajo -con posibilidad de dividirla en dos fracciones- y sin perder el derecho a remuneración, para poder amamantar a sus hijos (naturales, adoptados o en supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento) hasta que éstos cumplan nueve meses. Asimismo, el propio precepto prevé que tal derecho podrá sustituirse (1) por una reducción de la jornada laboral en media hora o bien (2) por la acumulación en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que pueda llegarse con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en el Convenio.

Con relación a ello se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, refiriéndose, en concreto y como novedad jurisprudencial, a si la facultad de acumulación del permiso de lactancia en jornadas laborales prevista en Convenio colectivo debe hacerse a razón de la hora de ausencia o bien a razón de la media hora de reducción de jornada.  

El Tribunal determina, en primer lugar, que según se extrae de la interpretación literal del precepto, la acumulación en jornadas completas únicamente podrá llevarse a cabo en el caso de que así se prevea en el Convenio colectivo que resulte de aplicación, o bien si así lo han pactado empleador y trabajador. En segundo lugar, cuando dicha posibilidad así se prevea en el Convenio, la franja de tiempo que deberá tenerse en cuenta a efectos del cálculo de la acumulación es la hora de ausencia y no la media hora de reducción de jornada, ello a excepción de que bien por disposición en el propio Convenio colectivo o bien por pacto con el empleador se prevea un régimen más beneficioso a interés del trabajador.

En concreto, el Tribunal razona que “dado que ese derecho consiste en ausentarse del centro de trabajo, este permiso es el que se acumula y, por tanto, lo es sobre la hora de ausencia. La norma estatutaria acude a la expresión acumularlo, en clara referencia al derecho y no dice acumularla en referencia a la reducción de jornada. Por tanto, lo que se traslada a la negociación colectiva es la acumulación de las horas de ausencia, salvo que esa previsión legal se supere por otra más beneficiosa para el trabajador o la trabajadora o que en acuerdo bilateral entre empresa y trabajador se mejore la norma legal o convencional.” Es claro pues, según la interpretación que ha hecho el Tribunal Supremo del contenido del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, que no existe la posibilidad de que por Convenio colectivo se pacte la facultad de acumular el permiso de lactancia en franjas inferiores a la hora.

Además, del contenido de la Sentencia puede deducirse la respuesta a otra cuestión que puede plantearse en la aplicación práctica de la acumulación en jornadas completas del permiso por lactancia. Tal como hemos dicho, el artículo 37.4 contempla también la posibilidad de que la acumulación pueda pactarse mediante pacto suscrito entre trabajador y empresa. En tal supuesto podría surgirnos la duda, de conformidad con el literal del artículo y en aquellos casos en que nada se diga al respecto en el propio Convenio colectivo, sobre cuáles son los límites a los que queda condicionado dicho pacto, pudiéndose pensar que existe amplia libertad para que ambas partes puedan decidir en relación con que valor temporal se configura la acumulación del permiso (si a razón de una hora o de valor inferior a la misma) o bien si debe respetarse el mismo límite temporal que la Sentencia impone para la negociación colectiva (una hora diaria). A pesar de no referirse directamente a ello, parece que el Tribunal aprovecha la ocasión para resolver dicha cuestión, afirmando que tanto la ausencia en el puesto de trabajo por una hora diaria como la reducción de jornada a razón de media hora diaria son mínimos de derecho necesario relativo, de lo que deriva, según mi entender y en aplicación del artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, que tampoco será posible pacto individual que permita la acumulación a razón de un valor inferior a la hora diaria.

Pienso que el Tribunal Supremo no ha reflejado de forma correcta en este Sentencia el sentido que el legislador quiso darle al artículo 34.7 del Estatuto de los Trabajadores y, en concreto, a la posibilidad de acumular el permiso de lactancia. En concreto, creo que interpreta de forma errónea cuando califica como mínimo de derecho necesario la hora de ausencia referida a la acumulación del permiso.

El legislador quiso que dicha posibilidad de acumular el permiso fuese objeto de regulación plena y amplia en la vía convencional y, por ello, específico en el propio literal del precepto que quien quiera sustituir la hora diaria de ausencia en el trabajo por la acumulación del permiso en jornadas completas lo podrá hacer “en los términos previstos en la negociación colectiva.” En el caso de que el legislador hubiera querido que en vía convencional únicamente se pudiese escogerse si el trabajador tendrá derecho a acumular el permiso, sin que pudiera el Convenio hacer referencia al valor de tiempo que debe configurar la acumulación, así se hubiera especificado en el redactado del artículo. No obstante, lo que nos dice la literalidad del mismo es todo lo contrario.

Por ello, pienso que el contenido de la sentencia, si bien puede ser útil para el caso enjuiciado -supuesto en donde el Convenio posibilita la acumulación del permiso pero no especifica el valor temporal a partir del cual debe configurarse dicha acumulación-, no puede ser extrapolable a aquellos casos en que el Convenio colectivo prevea la posibilidad de acumulación y especifique que la misma debe configurarse a razón de un valor inferior a la hora, ni tampoco en aquellos casos en que no se prevea la posibilidad de acumulación en el Convenio colectivo y sean trabajador y empresario quienes la acuerden también por valor temporal configurador inferior a la hora. Y entiendo que ello debe ser así porque la hora de ausencia que prevé el artículo cuando se refiere a la acumulación del permiso no tiene -a diferencia de lo que piensa el Tribunal Supremo- la naturaleza de derecho necesario relativo.

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