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La readmisión del personal laboral no fijo al servicio del sector público en manos del TJUE

Alfredo_Bayón_Incorporación_GabineteJurídicoFJMPor Alfredo Bayón Cama. Abogado Laboralista de FJM Advocats. Profesor de Derecho Laboral en ESADE, ICASBS e ICAB. Mediador y conciliador del TLC.

En el marco del procedimiento judicial derivado de la impugnación de un despido disciplinario de un trabajador que prestaba sus servicios para un entidad del sector público, mediante un contrato laboral de carácter indefinido, pero no fijo, dado que no había concurrido ante la necesaria convocatoria de acceso al empleo público que garantice los principios consagrados en el artículo 103 de la Constitución Española de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, el Magistrado Titular del Juzgado de lo Social que conoció el asunto, decidió plantear diversas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europa (en adelante, “TJUE”).

En concreto, el Magistrado planteó si se debía considerar dentro del concepto de “condiciones de trabajo” de la cláusula 4ª apartado 1 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada (en adelante, “la Directiva”), la respuesta legal que ofrece el ordenamiento jurídico nacional ante la calificación de un despido disciplinario considerado improcedente, y en especial, la respuesta señalada por el artículo 96.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto del Empleado Público (en adelante, “EBEP”), estableciendo que en caso de despido disciplinario, procederá la readmisión del personal laboral fijo, cuando sea declarado improcedente.

En base a ello, el Magistrado plantea si la cláusula 4ª apartado 1 de la Directiva considera discriminatoria la situación prevista en el artículo 96.2 del EBEP, que ante el despido disciplinario, declarado improcedente, de un trabajador fijo, supone la readmisión del mismo, mientras que un trabajador indefinido o temporal, que no tiene la consideración de fijo, por no concurrir y superar la correspondiente convocatoria de acceso al empleo público, otorga la posibilidad de no readmitirlo a cambio de la indemnización prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, “ET”), planteando el Magistrado, si a la luz, también, del artículo 20 de la Carta de Derecho Fundamentales de la Unión Europea, estaría justificado un trato desigual en la referida circunstancia.

Como consecuencia de las cuestiones planteadas por el Magistrado, el pasado día 7 de diciembre de 2017, se celebró en Luxemburgo, la vista oral en una de las Salas de Vistas del TJUE, planteándose, por un lado, la aplicabilidad o no de la Directiva, dado que la misma tiene como objeto el trabajo de duración determinada, considerando alguna defensa que en el supuesto origen de las actuaciones, el trabajador tenía una relación laboral de carácter indefinido, que no podía considerarse de carácter fijo por los motivos destacados, pero que tampoco revestía la condición de carácter temporal, por no reunir los requisitos exigidos para considerar una relación laboral temporal, y por otro lado, si el efecto previsto en algunos supuestos de readmisión directa de un trabajador que ha sufrido un despido, debe considerarse una condición de trabajo o no, a efectos de aplicabilidad de la Directiva, considerándose también por alguna defensa, que se trata de una consecuencia de la extinción declarada improcedente y no una condición de trabajo.

No obstante, donde se generó mayor interés por parte de los miembros que conformaban el Tribunal, fue en el extremo consagrado por el propio TJUE, que entiende que el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente, situaciones comparables, y que no se traten de manera idéntica, situaciones diferentes, a no ser que este trato esté objetivamente justificado, alegándose en la vista por algunas defensas, en caso que se entendiera de aplicación la Directiva al caso concreto, la justificación de la diferencia de trato con los trabajadores fijos que han superado las convocatorias exigidas para acceder a la ocupación pública, justificando que tengan un derecho a la readmisión directa en caso que su despido disciplinario sea considerado improcedente, existiendo razones objetivas para que ello no sea extensible a aquellos trabajadores que no han superado ninguna convocatoria, protegiendo el legislador español la titularidad respecto a un puesto de trabajo ganado por los méritos acreditados, siendo por ello aplicable el artículo 96.2 del EBEP únicamente, y tal como establece el propio precepto, a los trabajadores fijos, no siendo discriminatorio de conformidad con la Directiva analizada y estando, en todo caso, justificado un trato diferenciado entre aquellos trabajadores que han superado una convocatoria de acceso al empleo público y aquellos que no lo han hecho.

Por todo lo anterior, el Letrado que subscribe este artículo, que actuó en la referida vista, considera que el TJUE entenderá que es de aplicación la Directiva al caso concreto, tal como parece que apunta en otras resoluciones judiciales, asimilando el efecto previsto con la readmisión a una condición de trabajo, tal como lo ha hecho con la indemnización derivada de un despido, entrando al análisis solicitado por el Magistrado, de valorar si el artículo 96.2 del EBEP puede ser discriminatoria a la luz de la Directiva, pero concluyendo que el posible trato diferenciado existente entre los trabajadores que han superado una convocatoria a aquellos que no lo han hecho, se encuentra justificado.

Deberemos esperar a los próximos meses el desenlace de esta cuestión, más teniendo en cuenta el alto número de trabajadores que prestan servicios en el sector público, y el efecto que este pronunciamiento puede tener dada la actual situación de contratación existente en el sector público, a pesar de que la Ley de Presupuestos del Estado para el año 2017 ha empezado a trabajar en buena dirección para ir ordenando dicha realidad en materia de contratación.

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