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El Soft Law, un arma de doble filo

Carlota MaciàPor Carlota Macià

Departamento de Fiscalidad Internacional de Crowe Horwath

Una de las sentencias más sonadas –o directamente, la que más- en materia de operaciones intragrupo de alcance internacional durante el presente ejercicio ha sido la referida al Caso Amazon, en relación a las operaciones sobre intangibles llevadas a cabo entre la matriz americana y la holding europea ubicada en Luxemburgo.

En la misma pueden observarse importantes análisis sobre cuestiones plasmadas en las BEPS de la OCDE (en concreto, de la Action 8 a la 10) que ayudan a determinar el alcance y la puesta en práctica de las mismas en esta nueva era de la fiscalidad internacional. No obstante y como contrapartida, se acredita, nuevamente, la libertad de la que disponen los tribunales para interpretar con criterios actuales asuntos de años precedentes llevados a cabo en un momento en el que no se podía razonar en base a las BEPS puesto que las mismas aún no eran ni un proyecto.

En este sentido, me pregunto si el asesor fiscal en materia de precios de transferencia se convierte en un ‘títere profesional’ porque nada asegura que su trabajo tenga una base sólida o sea irrefutable en un futuro próximo –por muy técnico que pueda llegar a ser- o es un ‘cobarde’ por aceptar y asumir un contexto de inseguridad jurídica que puede desvirtuar la calidad de su trabajo así como su reputación frente al cliente y, en su caso, en el mercado.

Ejemplo de ello son el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional, [1] los cuales desde el ejercicio 2015 –cuando las BEPS aún no estaban publicadas en su formato definitivo sino que aún estaban en proceso de debate público- ya tuvieron la gran iniciativa de resolver casos que llegaban a remontarse al año 2000 con interpretaciones que fueron publicadas el 5 de octubre de 2015. ¿Es ello normal? No desde mi punto de vista y, además, resulta injusto tanto por contribuyentes como por profesionales.

Injusto no sólo porque no se está atendiendo a la razonabilidad de haberse podido considerar una interpretación en el momento de su ejecución (¿cómo puedo estar obligado a la adopción de un criterio que no existe?) sino porque nuestros tribunales están validando y legitimando la inseguridad jurídica en un área de práctica donde las magnitudes económicas en juego son relevantes y las sanciones aparejadas son de las más severas (económicamente) de nuestro ordenamiento.                                      

Por otra parte, resulta asombroso que siendo España el tercer país de la Unión Europea en presentar un mayor déficit en materia de transposición de las Directivas publicadas en 2016 (en concreto, del 30%) cuando se trata de herramientas que permitan ‘crujir’ a las empresas resulta ser pionera, avanzándose a la propia publicación por parte de la OCDE.

Y es que el Soft Law dispone de cierta libertad interpretativa en el sentido que puede usarse como guía o pauta de conducta pero ello no significa que uno pueda interpretarlo cuándo y cómo le vaya bien. Existe igualmente una fecha de publicación o vigencia a la que debe atenderse y en relación a las BEPS y desde un plano español, es con la exposición de motivos de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades que se le da entrada en el ordenamiento jurídico español.

En este sentido y por todo lo que antecede, quiero animar –o directamente suplicar- a los profesionales que pongan en duda los criterios de los tribunales, resaltando la necesidad de dotar de seguridad jurídica a nuestras empresas. 


[1] Ejemplo de ello serían las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 12 de febrero de 2015 y las de la Audiencia Nacional de 8 de junio y de 16 de julio de 2015, entre otras.

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