Abogado.
Socio Duran & Durán Abogados.
La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha producido “un vuelco jurídico” en la aplicación por parte de los Tribunales Españoles de la Directiva Europea 93/13 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores respecto de las denominadas cláusulas suelo.
Sin embargo, cabe preguntarse si una sociedad puede solicitar que sea declarada la nulidad de la cláusula suelo, que esté inserta en el contrato de préstamo o crédito celebrado con una entidad financiera, cuando resulta que el contenido específico de la Directiva 93/13, relativa a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, así como la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, no es de aplicación a una persona jurídica que actúa en el tráfico jurídico con un propósito relacionado con su actividad comercial o empresarial.
La respuesta a dicha cuestión es que sí, aunque la solución jurídica y las normas aplicables son distintas a los supuestos en que dichos contratos son celebrados con un consumidor.
Existen ya resoluciones judiciales, anteriores incluso a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, que han declarado la nulidad de dichas cláusulas suelo incluidas en contratos celebrados por sociedades.
A tal efecto, podemos citar las Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Toledo número 579/2016 de 18 de octubre (Ponente el Ilmo. Magistrado D. Rafael Cancer Loma) y la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Jaén (Magistrada Dña. María Teresa Carrasco Montoro).
Las citadas sentencias parten de la base de la no aplicación a las sociedades de las normas de la Unión Europea sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, al tratarse en los supuestos enjuiciados de personas jurídica que actuaban en el tráfico jurídico con un propósito relacionado con la actividad comercial o empresarial o, a sensu contrario, al no actuar sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a dicha actividad comercial o empresarial.
Pero dicha exclusión del ámbito de la Directiva y normas nacionales que protegen a los consumidores no impide la tutela de las personas jurídicas por la vía de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que requiere para la validez de dichas cláusulas que cumplan con las exigencias de la buena fe y el equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Las citadas sentencias, de la Audiencia Provincial de Toledo y del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jaén, hacen referencia a la doctrina que viene reconociendo que en las condiciones generales en contratos celebrados entre profesionales puede existir abuso de posición dominante, y que nada impide que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general, de una cláusula suelo en este caso, cuando sea abusiva por ser contraria a la buena fe, causando claramente un desequilibrio especialmente significativo en los derechos y obligaciones de las partes.
Dichas sentencias parten de la premisa de que la carga de la prueba de que una cláusula ha sido negociada individualmente con el cliente incumbe a la entidad financiera, resultando que en los supuestos enjuiciados ninguna de las entidades demandadas acreditó tales negociaciones individualizadas con las sociedades clientes.
Y una vez se llega a la conclusión de que dichas cláusulas suelo son condiciones generales de la contratación, se deben efectuar dos controles:
Un primer control es el denominado de incorporación, (artículo 5.5 de la LCGC), que requiere que la redacción se ajuste a los criterios de transparencia, concreción y sencillez;
Y el segundo control es el de incorporación que, en aplicación del artículo 7 de la LCCG, determina que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales en relación a las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, o las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. En definitiva, que no sean ambiguas, ilegibles, oscuras o incomprensibles.
Entrando en la fundamentación jurídica de dichas resoluciones, las mismas estiman que el modo en que aparecen reflejadas dichas cláusulas, dichas condiciones generales daban pie a confusión y no garantizaban a los clientes (las sociedades) la posibilidad real de conocer el alcance de dichas cláusulas.
En este sentido, es preciso señalar que dichas entidades financieras estaban obligadas a probar que actuaron diligentemente y con lealtad en su deber de información expresa y transparente de las condiciones financieras esenciales, siendo el tipo de interés aplicable un elemento esencial en estos contratos.
De este modo, la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo considera que, al contrario de cómo fue redactada, la forma transparente y lógica en que debería haberse redactado la cláusula suelo, debió consistir en advertir claramente al cliente de que en el citado préstamo se pactaba en realidad un tipo de interés fijo mínimo del 4 %, en todo caso, y que aclarada dicha circunstancia al cliente, podía el contrato, con posterioridad, regular o desarrollar todas las condiciones que podían hacer variar el tipo de interés.
De este modo, situando por el Tribunal el debate en los términos de la lógica y el sentido común, lo que no es jurídicamente admisible es que la entidad financiera atribuya al préstamo desde el principio el carácter variable de su tipo de interés, mediante cláusulas nada claras y confusas, con un tipo de interés de referencia y un margen o diferencial, cuando en realidad camufla entre su redactado, de forma no destacada, que existe una limitación a la citada variación del tipo de interés, de manera que nunca bajará del 4 % (en el caso enjuiciado).
La lógica, clara y razonable fundamentación viene a exigir que, si en realidad el préstamo no puede bajar de un determinado suelo, un determinado tipo, la entidad financiera ha de advertir clara, expresa y destacadamente al cliente, (en este caso a la sociedad prestataria), de que se impone al cliente una condición general que supone partir de un tipo mínimo fijo y que la variabilidad del mismo sólo se produce desde ese tipo y al alza, según el tipo de referencia y el diferencial que se contenga en el contrato.
En el supuesto enjuiciado se considera probado que, en la cláusula en cuestión, sólo se aclara al final del contrato que existe dicha limitación o suelo, y además se hace de forma velada, de forma que el cliente no puede beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de interés de referencia.
En definitiva, la redacción contractual establecida por la entidad financiera logra captar la atención del cliente sobre la posibilidad de optar por un tipo variable inferior pero que, como consecuencia de la cláusula suelo, no resaltada, ni advertida e incluida al final de forma sibilina, nunca podría ser disfrutada por el cliente, lo que se traduce en un desequilibrio en la posición que ocupa cada una de las partes, todo ello en función de la capacidad y fuerza de que dispone la entidad financiera para negociar este tipo de cláusulas.
Por su parte, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Jaén fundamenta su decisión en el mismo sentido que la dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, puesto que concluye que la cláusula en cuestión no superaba el control de inclusión porque no expresaba con claridad que en realidad se estaba contratando un tipo fijo mínimo y variable al alza con un techo, que es en realidad la esencia del préstamo.
Dicha sentencia alude de forma especial a que la redacción del clausulado no era clara en dicho supuesto, dado que ocupaba casi cuatro páginas para de forma poco clara expresar cómo se calculaba el tipo de interés, utilizando muchas fórmulas para explicarlo, destacando únicamente en negrita que se trataba de un tipo de interés variable, pero sin ofrecer información suficientemente clara de que se trataba de un interés a tipo fijo mínimo, y variable por encima de ese suelo.
De esta forma se declara la nulidad de dicha cláusula, puesto que comporta una regulación contraria a la legitima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el cliente-adherente, imperando en estos supuestos el principio de buena fe, generándose un desequilibrio notable entre los derechos y obligaciones de las partes.
No podemos acabar este artículo sin referirnos a las consideraciones y opinión del Ilmo. Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo D. Francisco Javier Orduña sobre las cláusulas suelo que han aparecido en medios de comunicación con ocasión de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Dicho Magistrado fue el autor de un voto particular en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, sosteniendo que la declaración de nulidad de dicha cláusula debía conllevar efectos retroactivos y, por tanto, la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde el inicio de la aplicación de dicha cláusula. Este criterio ha sido posteriormente avalado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El Ilmo. Magistrado se pronuncia en el mismo sentido que las sentencias objeto del presente artículo, al considerar que la nulidad de estas cláusulas no es de aplicación únicamente a las personas físicas, sino que también puede ser de aplicación a las sociedades, siempre que se demuestre que dicha sociedad (sus representantes) no cuenten con la experiencia y conocimientos necesarios para entender dichas cláusulas y no sean transparentes ni se haya informado adecuadamente por la entidad financiera.
En cuanto a la retroactividad de la nulidad contractual de dichas cláusulas las dos sentencias a las que nos hemos referido limitan los efectos al 9 de mayo de 2013, en aplicación de la decisión adoptada por el Tribunal Supremo de la misma fecha.
Sin embargo, dichas sentencias son anteriores al fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 y, en consecuencia, no la tuvieron en cuenta.
A nuestro juicio, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea va a suponer que la nulidad no pueda limitarse a un determinado período temporal, puesto que incluso en el supuesto de contratos suscritos por sociedades con entidades financieras, los efectos de la declaración de nulidad y su no incorporación no se pueden fraccionar.
En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al aplicar las Directivas de la Unión, recoge el denominado efecto disuasorio que comporta la declaración de nulidad.
Este principio comporta que la declaración de nulidad debe representar un efecto disuasorio para quien ha incumplido dichas Directivas o normas estatales, de forma que la nulidad no puede ser objeto de restricción temporal o de otro tipo de limitación, dado que, en caso contrario, se estaría incentivando al infractor a seguir incluyendo este tipo de cláusulas ante la expectativa de que, en todo caso, y aún declarada su nulidad, serían de aplicación en alguna medida.
Por tanto, a la vista de todo lo anteriormente expuesto, si se dan las circunstancias expuestas con anterioridad, las sociedades pueden instar la declaración de nulidad de dichas cláusulas suelo, en tanto que condiciones generales de la contratación, si en el supuesto concreto no han sido respetados por las entidades financieras los requisitos legales y jurisprudenciales anteriormente descritos.
