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Código Mercantil. Errores y aciertos.

Por Jonatan Rigo García
Palma de Mallorca
 

Como es sabido, un Proyecto de Ley debe superar determinadas barreras para su aprobación definitiva. Entre ellas se encuentra el Dictamen del Consejo de Estado, previo a la elevación al Consejo de Ministros para su aprobación y su ulterior remisión a las Cortes Generales. Tal Dictamen se emitió el 29 de enero del pasado año y su conclusión resuelve que el Proyecto dese ser revisado a la luz de las observaciones realizadas.

No son pocas las críticas vertidas desde la doctrina y los sectores profesionales del ámbito del derecho y el económico, así como tampoco lo son las “observaciones” plasmadas en el mismo Dictamen. Entre otras cosas se hace eco en sus dos últimos párrafos de la exagerada extensión de la legislación mercantil contenida a costa del Derecho civil, dando lugar así en algunos casos a una doble regulación de la que sólo debería ocuparse el Derecho civil, o en su caso el mercantil (en palabras del propio Consejo “el Derecho mercantil tiene que seguir siendo reconocible como mercantil y lo mismo respecto del Civil”).

En este sentido cabe recordar lo que dice el artículo 2 del actual Código de Comercio, que no es otra cosa que en lo no dispuesto en el mismo y leyes complementarias se acudirá al Derecho común, esto es al Derecho Civil y por ende al Código Civil. Es decir que no existe en puridad la necesidad de que el Derecho mercantil regule situaciones ya reguladas en el civil cuando éste es de aplicación, lo que no obsta, y ello si es necesario, a una actualización de la regulación mercantil y a una codificación más adecuada dada la disparidad de la actual legislación resultante de la gran cantidad de normativa complementaria que se ha ido dictando no contemplada por el Código de Comercio, lo que dotará a la regulación de mayor seguridad jurídica. Esta actualización venía siendo una constante reclamación tanto de los operadores económicos como del sector mercantilista en los últimos años pues no se debe olvidar que, pese a todas las adaptaciones sufridas, el actual Código de Comercio sigue datando de finales del siglo XIX.

El propio texto del Anteproyecto ya se hace eco de esta realidad histórica en su exposición de motivos cuando en la razón de ser de un nuevo Código mercantil reconoce la inadecuación del actual Código a la realidad política y económica actual; inadecuación que se ha intentado subsistir, como ya he mencionado, con la promulgación de toda una serie de normas que, lejos de resolver el desfase histórico del Código, crean una dispersión normativa de efectos negativos para la seguridad jurídica.

Por consiguiente parece evidente que el proyecto es todo un acierto ya que responde a una necesidad acuciante, pero no es menos cierto que contiene errores muy diversos. De entre estos errores – al menos yo lo considero un error – me llama en especial la atención la regulación relativa a la contratación mercantil en general y sobre el que voy a tratar en este artículo.

Para quien no se halle al corriente de la estructura del articulado el texto se divide en siete libros, que son los siguientes:

  1. Libro I. Del empresario y de la empresa.
  2. Libro II. De las sociedades mercantiles.
  3. Libro III. Derecho de la competencia y de la propiedad industrial.
  4. Libro IV. De las obligaciones y contratos mercantiles en general.
  5. Libro V. De los contratos mercantiles en particular.
  6. Libro VI. De los títulos valores.
  7. Libro VII. De la prescripción y caducidad de las obligaciones mercantiles.

Llama la atención que se hayan excluido materias como determinados contratos (turísticos, distribución, terrestre…), concursal, derecho marítimo, etc. Como dice Sonsoles Navarro Salvador del Departamento de publicaciones de Derecho Privado de Wolters Kluwer en su informe elaborado “Mercantil es todo lo que está, pero no está todo lo que es”. Y ni siquiera ello es así pues como he mencionado al principio, de acuerdo con el informe del Consejo de Estado, se afecta también a materia típicamente civil.

En el Libro IV se contiene la regulación de los requisitos y las formas de contratación – Título I, Capítulo III – así como el uso de condiciones generales de la contratación en el Título III. La redacción de los preceptos relativos a la perfección y modificación del contrato siguen el modelo de la Convención de Viena de 1980 sobre el Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG por sus siglas en inglés). Lo que en parte es un acierto pues se prevé qué ocurre cuando se modifican ofertas contractuales (la denominada Batalla de los Formularios) se convierte en un error cuando se desaprovecha la oportunidad de salvar los conflictos de interpretación en torno al artículo 19 CISG dando una redacción más simplista incluso que la de la propia Convención, sin optar expresamente por una postura concreta para eliminar toda duda y no dejar cabos sueltos.

Para los no iniciados en la materia, de manera resumida, la denominada Batalla de los Formularios consiste en el intercambio de ofertas y contra-ofertas en fase pre-contractual entre dos empresarios. Se denomina “de los formularios” porque es muy usual que en estos casos las partes negocien a través de formularios pre-redactados de manera unilateral y “batalla” porque cuando A envía a B una oferta contractual mediante este tipo de documentos y B responde A con su propio formulario el cual contiene cláusulas distintas a las de la oferta se produce este conflicto, de manera que no se trata de una aceptación – aunque lo pueda parecer – sino de una contra-oferta. ¿Y en qué afecta esto a las condiciones generales de la contratación? Pues en que normalmente los términos contradictorios entre oferta y contra-oferta suelen incluirse en cláusulas que contienen condiciones generales, es decir que no se negocian de facto.

Como he dicho el Anteproyecto de Código Mercantil (CM) sigue la misma estructura en sus artículos 413-1 a 413-10 que la de los artículos 14 a 24 de la CISG, en definitiva que los contratos se perfeccionan por el concurso de una oferta y una aceptación, qué se considera oferta y aceptación (1) y cuándo surte efectos la aceptación. El problema habita en que no se circunscribe un precepto del tenor del artículo 19 CISG (2) sobre qué ocurre cuando una aceptación contiene términos distintos y, por ende, no es una aceptación sino una contra-oferta. Lo que más se le parece es lo dispuesto en el artículo 413.10 CM cuando dice “Cuando en la carta de confirmación de un contrato se contengan términos adicionales o diferentes a los convenidos, pasarán a integrar el contrato a menos que lo alteren sustancialmente o que el destinatario, sin demora o con demora justificada, objete la discrepancia”; pero por un lado este precepto se incardina en sede de modificación del contrato (por lo que el contrato ya se ha perfeccionado) mientras que en el texto de la Convención aún no se ha llegado a esta fase y por otro lado se refiere a las cartas de confirmación y no a la aceptación.

Fuente: EFE

Fuente: EFE

Hay que llegar hasta el artículo 430.5 CM (3) para encontrar la solución entre cláusulas conflictivas que propone el artículo 19 CISG que no es otra cosa que la regla del último disparo o last shot rule, que consiste en que las condiciones que sean las últimas remitidas antes de la perfección del contrato serán las que dominarán el mismo. El error consiste en que se incluye esta solución en sede de las condiciones generales de la contratación y sólo se refiere a ellas, cuando es totalmente posible que existan cláusulas contradictorias en otro tipo de contratación que no se refiera al uso de formularios y condiciones generales.

Es un acierto querer dar solución al problema de la batalla de los formularios y ello sólo es posible en la normativa mercantil pues este tipo de contratación es exclusiva entre los empresarios o profesionales, pero es un error haber incluido regulación sobre las condiciones generales de la contratación pues estás no son exclusivas del Derecho mercantil – piénsese que la actual Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación se aplica tanto a personas físicas y jurídicas, empresarios o no -. La Batalla de los Formularios es materia exclusiva mercantil, pero no la contradicción entre cláusulas y menos aún la contradicción entre cláusulas con condiciones generales de la contratación.

Si se regulan las condiciones generales de la contratación tanto en leyes mercantiles como civiles estaremos ante el problema de una doble regulación (algo así como una doble imposición) con el consecuente de qué normativa aplicar, cuál es la correcta. Más aún si ambas normativas se contradicen. Esta divergencia es ya casi una realidad por cuanto que la Propuesta de Anteproyecto de Ley de modernización de Derecho de Obligaciones y Contratos (Civil) contiene disposiciones al respecto (art. 1252) y, por su parte, opta por una solución totalmente al conflicto de cláusulas contradictorias cual es la knock out rule, siguiendo así con la más moderna vía de los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales. Esta teoría consiste en que en caso de que exista acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato existirá un contrato pese a la contradicción entre cláusulas generales, que se regirá por aquellas condiciones particularmente convenidas y las condiciones generales no contradictorias que sean sustancialmente comunes.

En mi opinión el tema de las condiciones generales es un aspecto del derecho contractual general y, por tanto, de derecho civil (recordemos que según el artículo 2 CCom en lo no dispuesto en el mismo y Leyes Complementarias se acude al Derecho Común, esto es, el Código Civil) por lo que una regulación de las condiciones generales de la contratación en un futuro Código Mercantil restringiría su ámbito de aplicación a los actos de comercio y el problema de la batalla de los formularios a las relaciones entre empresarios, cosa que dejaría un gran vacío legal pues las condiciones generales se usan en todo tipo de contratos (sobretodo en los que participan consumidores) y el conflicto entre clausulas contradictorias se puede dar en cualquiera de ellos, no sólo en las relaciones comerciales. Por tanto una regulación unitaria y plenamente eficaz requeriría su inclusión en un Código Civil, sin perjuicio de dejar determinados aspectos concretos a la regulación en leyes especiales, como es el caso de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, o excluirlo de la codificación y dejarlo al amparo de leyes especiales como es el caso de la actual Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación aplicable tanto a relaciones mercantiles como civiles.

Por tanto la cuestión se centra en si es conveniente seguir la postura que hasta ahora ha seguido la jurisprudencia (SSTS 14 de marzo 1973, 10 de octubre 1980, 26 de febrero 1994, 17 de julio 1997 y 28 de enero 2000) y que es la misma que la de la Convención de Viena de 1980 -la cual considero es la más acertada- o bien optar por modernizarse al estilo del Derecho Europeo contractual (PECL) y Norteamericano (UCC) y de los Principios Unidroit, como se hace patente en la Propuesta de Modernización civil, y adoptar la knock out rule como única solución al conflicto entre cláusulas generales (o no generales) en el Derecho interno español.


(1) Para que una aceptación sea válida tiene que ser idéntica a la oferta. Esto es lo que se conoce como al regla del espejo o mirror image rule.

(2) Artículo 19.

1. La respuesta a un oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones, se considerará como rechazo de la oferta y. constituirá una contraoferta.

2. No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación.

(3) Artículo 430-5. Condiciones generales contradictorias.

2. Sin embargo si la aceptación contuviera otras condiciones generales son éstas últimas las que pasarán a formar parte del contrato a menos que el oferente, sin demora o con demora justificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así los términos del contrato serán los de la oferta con las condiciones generales contenidas en la aceptación.

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