Abogada en Díaz-Bastien Abogados
Y sí, he decidido no desgañitarme en busca de tema sobre el cual escribir, y elegido el enormemente manoseado tema de los #panamapapers. Viene rondando mi mente este artículo varios días, mientras que decidía sobre qué escribir, y sobre qué no escribir. Y esto es lo que he sabido concluir: no voy a hablar de la presunción de inocencia potencialmente quebrada y el derecho a la imagen definitivamente dañado por la poca cautela ejercida por los medios de comunicación a la hora de manejar una información harto sensible, no osaría. No voy a hablar del modelo 720 de la Agencia Tributaria, cuyo nombre de pila de bautismo es “Declaración informativa sobre bienes y derechos situados en el extranjero”. No voy a hablar sobre la posibilidad real de que al contrastar las montañas de papeles con la información ya en las bases de datos de la AEAT se descubra que las personas vapuleadas habían declarado en España los bienes que mantienen en cuentas dichas offshore. No voy a hablar de los intereses legítimos y propugnables que pueden empujar a alguien a ser titular de una tal cuenta, por ejemplo, el facilitar el clearing de operaciones financieras, clearing que no es realizable en muchos países (como es el caso de la práctica totalidad de Suramérica). Tampoco voy a hablar de las consecuencias que espero conlleve esta filtración masiva de documentos, en forma de juicio y condena efectivos de todas aquellos que hayan, verdaderamente, cometido un ilícito. Por supuesto no voy a hablar de aquellos nombres que salen en los papeles de Panamá y que los medios de comunicación han decidido – sabia y probablemente – omitir. No voy a hablar de la arquitectura informática requerida para sustraer, sin que nadie se percatara, 11 millones de documentos (para desmitificar esa cifra, espero les sirva esta otra: la mayor filtración de los cables hasta la fecha, durante el llamado Cablegate de 2010, consistió en 250.000 documentos). Finalmente, mi intención tampoco es la de elucubrar acerca de la identidad y el paradero del whistleblower, a quien deseo sereno parapeto y sempiternos fondos– salvada la ironía – en uno de esos paraísos fiscales. Sobre lo que sí quiero hablar es sobre el blanqueo de información que está inminentemente por producirse. Porque si mi sed justiciera – y la de tantos, ¿han visto a la población islandesa en las calles de Reikjavik? – se viera colmada, me vería ante un dilema. Me explico.
Si la definición de blanqueo de capitales es la operación mediante la cual se logra que bienes o activos obtenidos a través de actividades obtengan la apariencia de legitimidad y circulen sin problema en el sistema financiero, entonces, por analogía, el blanqueo de información es la operación mediante la cual se logra que información obtenida a través de actividades ilícitas (en este, caso, un hurto – monumental, pero un hurto) obtenga la apariencia de legalidad y circule sin problema en el sistema jurídico.
El Evangelio según San Mateo (para más inri, recaudador de impuestos), es rotundo al respecto de las pruebas espúreas: “No puede el buen árbol dar malos frutos, ni el árbol malo dar frutos buenos”. Rotundo también fue el Juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos Felix Frankfurter, cuando en 1939 hizo uso precisamente de esa imagen para sentar cátedra sobre la prohibición de, en el marco de un procedimiento judicial, otorgar valor probatorio a información obtenida de manera ilícita (viéndose contaminado el origen de que provenían las pruebas por una causa de inconstitucionalidad).
Y sin embargo, este estupendo principio se ha ido erosionando, en nuestra jurisprudencia, y también en muchas otras, hasta el punto de prevalecer, en la actualidad, corrientes de corte pragmático – por no proferirles el epíteto de benthamianas – que establecen notables excepciones a la teoría llamada “de los frutos del árbol envenenado”:
1. Si la información hubiere o hubiese sido descubierta, al menos en parte, como resultado de otra fuente que esta sí es independiente y está limpia de toda vulneración de derechos. Por ejemplo: si se realiza el registro de un despacho de abogados ilícitamente, pero luego los abogados, debidamente interrogados, reconocen sus fechorías con todo detalle, y es esa confesión – y no la información recabada durante el registro – la que sirve como prueba condenatoria. Dada esta situación, o una análoga, se estimaría subsanada la vulneración inicial al considerarse atenuada la conexión entre la acción ilícita y la información final (STC 54/1996, de 26 de marzo). En el caso que nos ocupa, está por ver si los mencionados en los #panamapapers reconocen la existencia de un posible ilícito.
2. Si la orden judicial que dio pie a la obtención de la información se viera invalidada a posteriori por un defecto de forma, pero en el momento de la acción los agentes de la autoridad la hubieran ejecutado en buena fe. Este supuesto no corresponde tampoco con la situación, al no haber habido orden judicial alguna, pero está íntimamente ligada a la última excepción.
3. Si se considerara que la información se habría descubierto, eventualmente, por un cauce lícito; es decir, si las autoridades dispusieran de un mecanismo mediante el cual hubieran podido obtener dichos documentos panameños. Éste es, sin duda, el supuesto que traerán a colación las acusaciones. Sostendrán que ellas podrían haber, eventualmente, recabado la información con éxito, a través de una comisión rogatoria, por ejemplo.
Entonces me pregunto – quizás por meter el ojo en el dedo – ¿por qué no se realizaron las investigaciones pertinentes antes, si, efectivamente, existía tal sospecha de un blanqueo masivo de capitales y una evasión igualmente masiva de impuestos? Leo un titular que reza “Panamá se niega a colaborar con España en materia fiscal”. Añado a la lista de cosas sobre las que no voy a hablar el escaso rigor jurídico de una afirmación tal en la portada de un diario de tirada nacional.
El problema no es que España se encuentre con un interlocutor reticente a colaborar en materia judicial. El problema es que existe un marco legal para dicha colaboración dentro del cual, repentinamente, nos resulta incómodo operar. Porque tanto el señor Abel Matutes como el señor Moratinos, quienes fueron Ministros de Asuntos Exteriores en dos momentos concretos, firmaron convenios con la República de Panamá; primero, en 1998, sobre asistencia legal y cooperación judicial, y, posteriormente, en 2010, para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y prevenir la evasión fiscal. Es decir, que no es que nos encontremos en una tundra legal en que la obtención de documentos nos resultaría de incalculable ayuda porque, de lo contrario, nunca tendríamos acceso a información. No. El artículo 26 introduce una cláusula de intercambio de información “que pueda resultar de interés para aplicar lo dispuesto en el presente Convenio, o para la administración o la aplicación del Derecho interno relativo a los impuestos de toda naturaleza o denominación exigibles por los Estados contratantes”. Y el artículo 3 del mismo Convenio refuerza esa idea: “El Estado requerido hará ejecutar, en la forma que su legislación establezca, las comisiones rogatorias relativas a un asunto penal que le cursen las autoridades judiciales competentes del Estado requirente y que tengan como objeto: a) la realización de actos de instrucción; b) la transmisión de documentos probatorios; c) la entrega de objetos, expedientes o documentos; d) la notificación de documentos relativos a la ejecución de una condena, el cobro de una multa o el pago de gastos procesales.” Ergo, tiene y tenía el Estado español, además de todas las otras prerrogativas de las que goza, una herramienta legal para obtener los documentos que ahora han aterrizado en su regazo.
Si algo ha quedado en evidencia con los #panamapapers es la más que obvia indolencia de la Administración, y eso a pesar de las medidas tributarias draconianas a las que nos vemos sometidos. Y es cierto que es últimamente engorroso tener que requerir una comisión rogatoria, que lleva no sólo tiempo sino además tanto papeleo que podría, y no de manera hiperbólica, constituirse en el decimotercer trabajo de los que Euristeo le impuso a Hércules. Y es cierto que la idea de que malhechores consumados corran libres ante la incapacidad de un sistema judicial anquilosado y premioso produce una cierta urticaria, al menos en servidora. Pero creo que, en toda esta maraña de conveniencias que se nos presentan cual oro, incienso y mirra bajo el estandarte de la libertad de prensa, no debemos perder de vista algo que es auténticamente preocupante: estamos olvidando que los derechos fundamentales no son sólo derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino que son además “elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho, y más tarde, en el Estado Social de Derecho o el Estado Social y Democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución” (STC 25/1981).
Es en esa Constitución, impresa en papel tan evidentemente caduco, donde encontramos declaraciones como “la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado” (y consecuentemente, todas las leyes). Somos nosotros, indirectamente pues, redactores del artículo 11.1 de la LOPJ, que reza “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.” Veo harto peligroso el derivar, por desidia, hacia un statu quo en que la ley se circunviene cuando la situación así lo requiere. No podemos encontrar los acuerdos internacionales que hemos firmado espontáneamente incómodos. No podemos tomar atajos por comodidad cuando estamos hablando de seguridad jurídica. No podemos hacer concesiones por real pachorra cuando de violentar derechos fundamentales se trata.
Si llegamos a la conclusión de que los parámetros que acordamos en 1978 ya no satisfacen nuestras inquietudes, o no responden a los valores que queremos enarbolar, cambiémoslos. La alternativa: un zurito de cicuta.
