Traducido por Maria Peiró.
Movilidad internacional de las sociedades (Libertad de establecimiento después de Cartesio, fusiones y adquisiciones internacionales, responsabilidad de la matriz por la actuación de sus filiales)
Actualmente, la movilidad de las sociedades dentro de Europa se encuentra profundamente condicionada por la interacción entre las exigencias de la libertad de establecimiento derivadas del derecho de la Unión Europea y las diferentes regulaciones nacionales. En mi exposición intentaré describir el estado de la cuestión a partir de tres ejes que considero relevantes, aunque no exentos de polémica y susceptibles de ser considerados desde diferentes ángulos, tanto con respecto a su análisis como con respecto a su valoración.
En primer lugar, la situación se encuentra condicionada de manera decisiva por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. Tal como intentaré mostrar, nos encontramos ante un auténtico sistema de Derecho internacional privado en materia societaria que no es producto de ningún legislador, sino de la acumulación de los diferentes casos resueltos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de Derecho de sociedades. Esta circunstancia no favorece la seguridad jurídica, ya que ni se dispone de una regulación completa y sistemática de todas las cuestiones que tienen que ser consideradas en la actividad internacional de las sociedades, ni la regulación existente se encuentra suficientemente fijada, ya que siempre es posible que el Tribunal de Luxemburgo matice o modifique su jurisprudencia anterior. La exégesis de la jurisprudencia existente no permite más que un dibujo difuminado de los límites de la actuación del legislador y de las consiguientes imposiciones que se derivan de la libertad de establecimiento regulada en el derecho europeo.
En segundo lugar, esta jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo se ha basado en una distinción esencial entre el alcance de la libertad de establecimiento para las personas físicas y para las personas jurídicas. Esta diferenciación ha conducido en algunos casos a soluciones con respecto a las personas jurídicas que difícilmente se podrían extender a las personas físicas. Aun reconociendo las diferencias que existen entre las personas físicas y las jurídicas no se puede desconocer que el mandato que se deriva del art.54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea es precisamente la equiparación de las sociedades constituidas en un Estado Miembro a las personas físicas nacionales del Estado miembro. Por esta razón quizás sería conveniente explorar las posibilidades de extender a las personas jurídicas –siempre que se pueda- el mismo régimen de libertad de establecimiento del que disfrutan a las personas físicas.
Finalmente, parece a veces que el Tribunal de Luxemburgo asume una visión clásica de la oposición entre teoría de la sede y teoría de la constitución según la cual resultaría necesario que el reconocimiento de la personalidad jurídica creada de acuerdo con lo que establece el derecho de cualquier Estado, sin importar donde se encuentre la sede real de la sociedad, tendría que ir acompañado de la consideración de tal derecho de constitución como la única lex societatis de la sociedad creada. De esta manera, la libertad de establecimiento no sólo impondría el reconocimiento de todas las sociedades constituidas en los Estados miembros, sino también la aplicación en estas sociedades del derecho del Estado de constitución. Resulta dudoso que esta aplicación sea exigible. No tiene que haber dudas sobre la necesidad de reconocer a toda sociedad constituida en un Estado Miembro de la UE, pero este reconocimiento no tendría que conducir siempre necesariamente a la aplicación de tal derecho de constitución. Esta aplicación generalizada podría conducir a algún resultado poco adecuado.
Rafael Arenas García
Catedrático de Derecho internacional privado de la Universitat Autònoma de Barcelona.
