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La reciente reforma penal en materia tributaria y de seguridad social (Ley orgánica 7/2012 de 27 de diciembre). Clara intencionalidad recaudatoria.

Miquel MasPor Miquel Àngel Mas i Colom.

En la reciente e importante reforma del Código Penal operada por la ley orgánica 7/2012 de 27 de diciembre, además de un agravamiento de determinadas conductas tipificadas, se observa un claro trasfondo recaudatorio.

I.- RESPONSABILIDAD PENAL DE PARTIDOS POLÍTICOS Y SINDICATOS.
Se modifica el artículo 31 bis del Código Penal, en el sentido que a partir de ahora los partidos políticos y sindicatos pueden incurrir en responsabilidad penal al igual que el resto de las personas físicas privadas. En consecuencia serán responsables de las conductas ilícitas de sus representantes, administradores y trabajadores, siempre que no haya habido un adecuado control sobre los mismos.

II.- EN MATERIA TRIBUTARIA.
Comentamos a continuación las principales novedades:

II.1.- LA REGULARIZACIÓN FISCAL COMO REQUISITO PARA EL DELITO FISCAL.
II.1.A.- El motivo de la reforma
Seguramente esta es una de las claves de la presente reforma y diríamos que la principal razón de la propia reforma.
Efectivamente, la regularización fiscal (pago voluntario de aquello que debería haberse abonado a la Hacienda), planteaba problemas en relación a su tratamiento penal. Así, aún cuando quedaba claro que la regularización fiscal evitaba por la vía de la excusa absolutoria, no salvaba el problema que podría implicar el tipo penal del blanqueo de capital (art. 301 y ss. del C. Penal). Esto es, con la regularización fiscal se perdonaba el delito fiscal, pero el dinero derivado de la regularización, no podía ser utilizado ya que usar dicho dinero tenía un origen ilícito (el dinero regularizado, a pesar de evitar el delito fiscal a través de la vía absolutoria, seguía siendo ilícito), integra el tipo penal del blanqueo de capital.
Esta problemática ya apuntada por la doctrina, se ha acentuado con la última amnistía fiscal (RD Ley 12/2012 de 30 de marzo), pues aun cuando se permite la regularización fiscal, ello no impedía técnicamente que pudiera derivarse un delito de blanqueo de capital. Por consiguiente era preciso modificar el código penal para evitar esta paradoja y dar seguridad penal a quien tenía intención de regularizar su situación fiscal.

II.1.B.- La reforma
Con la reforma la regularización pasa a ser un elemento integrante del delito y no simplemente una excusa absolutoria, de tal manera que sólo habrá delito fiscal si:
a.- Se defrauda una cantidad superior a 120.000€
b.- No hay regularización fiscal.
Por tanto, si hay regularización fiscal, no hay delito fiscal, es el denominado muy gráficamente por la doctrina, el “delito que nunca existió”.
La regularización tiene que hacerse en cualquier caso, antes que la Agencia Tributaria haya iniciado actuaciones contra el sujeto pasivo o bien antes que se interponga una querella o denuncia contra él.

II.2.- ATENUACIÓN DE LA PENA EN CASO DE PAGO UNA VEZ INICADO EL PROCEDIMIENTO PENAL.
Si ya se ha iniciado un procedimiento penal, el sujeto pasivo puede atenuar la pena en uno o dos grados, si regulariza su situación fiscal en el plazo de dos meses desde la citación o bien en caso de no ser el autor del fraude, colabora con la justicia para identificar el culpable u obtener pruebas incriminatorias.
Se introduce un nuevo apartado (art. 305.6).

II.3.- NO PARALIZACIÓN DE LA VÍA ADMINISTRATIVA DE COBRO.
El procedimiento penal no paralizará el cobro de la deuda tributaria en vía administrativa de la AEAT, salvo que:
a.- Se preste garantía y el juez acuerde la suspensión de la ejecución administrativa.
b.- Que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables, de muy difícil reparación, no pudiesen prestarse garantías y el juez acordase la suspensión de la ejecución administrativa.

II.4.- NUEVO TIPO AGRAVADO.
Se introduce un nuevo tipo penal agravado con la creación de un nuevo artículo 305 bis que implicará:
a.- Pena de prisión de 2 a 6 años (el ordinario es entre 1 y 5 años)
b.- El plazo de prescripción será de 10 años (el delito fiscal ordinario son 5 años)

Se consideran supuestos agravados:
a.- Si la cuantía de la cuota defraudada supera los 600.000€.
b.- Si el fraude se comete en el seno de una organización o grupo criminal.
c.- Si se interponen personas o entes sin personalidad jurídica, negocios o instrumentos fiduciarios o se trate de territorios (paraísos fiscales) que oculten o dificulten la determinación de la identidad o patrimonio del verdadero obligado tributario o responsable del delito, de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado tributario o responsable del delito.

II.5.- CRIMINALIDAD ORGANIZADA.
Se introduce una regla especial para las organizaciones criminales para poder actuar de forma inmediata cuando la cuantía defraudada sea igual o superior a la suma de 120.000€.

III.- EN MATERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CONTRA EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES.
Introduce las mismas reformas que en materia tributaria por lo que se refiere a regularización, atenuación de la pena en caso de impago, la no paralización de la vía administrativa y la introducción de un nuevo subtipo agravado.

III.0.- DE LA NOTABLE REDUCCIÓN DE LA CUANTÍA LÍMITE DEFRAUDADA.
Cabe destacar de forma previa, que la suma límite defraudada para ser considerada delito, baja de 120.000€ a 50.000€, lo cual es considerable.

III.1.- LA REGULARIZACIÓN FISCAL COMO REQUISITO PARA EL DELITO FISCAL.
Con la reforma la regularización pasa a ser un elemento integrante del delito y no simplemente una excusa absolutoria, de tal manera que sólo habrá delito fiscal si:
a.- Se defrauda una cantidad superior a 50.000€
b.- No hay regularización de la deuda.
Por tanto, si hay regularización, no hay delito, es el denominado muy gráficamente por la doctrina, el “delito que nunca existió”.
La regularización tiene que hacerse en cualquier caso, antes que la Agencia Tributaria haya iniciado actuaciones contra el sujeto pasivo o bien antes que se interponga una querella o denuncia contra él.

III.2.- ATENUACIÓN DE LA PENA EN CASO DE PAGO UNA VEZ INICADO EL PROCEDIMIENTO PENAL.
Si ya se ha iniciado un procedimiento penal, el sujeto pasivo puede atenuar la pena en uno o dos grados, si regulariza su situación en el plazo de dos meses desde la citación o bien en caso de no ser el autor del fraude, colabora con la justicia para identificar el culpable u obtener pruebas incriminatorias.

III.3.- NO PARALIZACIÓN DE LA VÍA ADMINISTRATIVA DE COBRO.
El procedimiento penal no paralizará el cobro de la deuda en vía administrativa de la Seguridad Social, salvo que:
a.- Se preste garantía y el juez acuerde la suspensión de la ejecución administrativa.
b.- Que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables, de muy difícil reparación, no pudiesen prestarse garantías y el juez acordase la suspensión de la ejecución administrativa.

III.4.- NUEVO TIPO AGRAVADO.
Se introduce un nuevo tipo penal agravado con la creación de un nuevo artículo 307 bis que implicará:
a.- Pena de prisión de 2 a 6 años (el ordinario es entre 1 y 5 años)
b.- El plazo de prescripción será de 10 años (el delito fiscal ordinario son 5 años)

Se consideran supuestos agravados:
a.- Si la cuantía de la cuota defraudada supera los 120.000€. Es de destacar esta suma ya que hasta ahora se venía aplicando por criterio jurisprudencial, la cuantía de 600.000€.
b.- Si el fraude se comete en el seno de una organización o grupo criminal.
c.- Si se interponen personas o entes sin personalidad jurídica, negocios o instrumentos fiduciarios o se trate de territorios (paraísos fiscales) que oculten o dificulten la determinación de la identidad o patrimonio del verdadero obligado frente a la Seguridad Social o responsable del delito, de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o responsable del delito.

III.5.- NUEVO DELITO DE OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE PRESTACIONES DEL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Se introduce un nuevo tipo penal (art. 307 ter) mediante el cual se tipifica como delito de obtención de prestaciones a la seguridad social a través de error provocado vía simulación d hechos falsos, tergiversaciones u ocultación de hechos.
Se trata este un tema de gran trascendencia que será tratado en posteriores posts.

III.6.- NUEVO DELITO CONTRA LOS EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES.
Se castiga con penas de 6 meses a 6 años a quien utilice o done ocupación a una pluralidad de trabajadores de forma simultánea y sin darlos de alta a la Seguridad Social o sin haber obtenido la correspondiente autorización de Trabajo, si:
a.- Los trabajadores afectados representan el 25% del total en las empresas o centros de trabajo que ocupen más de 100 trabajadores.
b.- Los trabajadores afectados representan el 50% del total en las empresas o centros de trabajo que ocupen más de 10 trabajadores y menos de 100.
c.- Los trabajadores afectados representan la totalidad de los trabajadores en las empresas o centros de trabajo que ocupen más de 5 trabajadores y menos de 10.

IV.- FRAUDE DE SUBVENCIONES.
Se da una nueva regulación del tipo penal del fraude de subvenciones (art. 308 CP), siguiendo la misma pauta en relación a la reforma en materia de delitos tributarios y de la Seguridad Social.

V.- NUEVA FIGURA DELICTIVA DE MALA GESTIÓN DE LOS RECURSOS PÚBLICOS.
Con el objeto de mejorar la gestión pública y penar las falsedades en la información que tiene que reflejar la situación de las entidades públicas, se crea un nuevo tipo penal del 433 bis. El tipo penal tiene un evidente paralelismo con el artículo 290 del código penal, relativo a los administradores de hecho y de derecho de las sociedades mercantiles (falseamiento de cuentas anuales y otros documentos mercantiles que tengan que reflejar la situación jurídica o económica de la entidad). Lo que varía es el sujeto activo, que es en este caso una autoridad.

Miquel Àngel Mas i Colom.

Socio fundador en DMS Consulting. Despacho que patrocina el concurso RESET para emprendedores universitarios y comprometido con la sociedad, especialmente en la formación superior de futuros especialistas en la materia.

http://blog.consultingdms.com

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