La diligencia y el «riesgo cero». A propósito del Compliance Officer

Gerard MartínezPor Gerard Martínez.

Abogado en Riba Vidal Abogados.

La responsabilidad penal del Compliance Officer no es un tema que brille por su novedad, pues mucho se ha escrito en el sector jurídico especializado en los últimos diez años. Sin embargo, de vez en cuando surgen alarmismos que deben ser paliados con llamadas a la calma y a la diligencia.

Como es sabido, la introducción de los «modelos de prevención de delitos» —Compliance Programmes— como eximentes de responsabilidad penal de las personas jurídicas generó en 2015 una auténtica revolución en términos de prevención delictual. En esencia, para que la persona jurídica sea acreedora de dicha exención, los mecanismos de prevención y control deberán ser idóneos tanto en su diseño como en su ejecución, y deberán quedar bajo supervisión de un órgano cualificado para ello. Dicho rol será asumido por el Compliance Officer (CO).

La figura del Compliance Officer plantea problemas atendiendo a su posible responsabilidad, pues las únicas pautas que permiten delimitar sus funciones quedan escasamente descritas en el propio Código, el que, por cierto, tan sólo se limita a mencionar que la tarea de supervisión quedará confiada a un «órgano con poderes autónomos de iniciativa y control». Aunque no exista un perfil profesional homogéneo, lo cierto es que a menudo la función del CO consistirá en la detección de irregularidades y la notificación de éstas al superior jerárquico (normalmente el administrador, quién deberá eliminar el riesgo).

Sea como fuere, lo cierto es que a día de hoy existen diversos Compliance Officers imputados en diversas causas, llegando incluso a ser equiparados a directivos en términos de responsabilidad penal. La principal razón que subyace tales sospechas no es otra que la calidad de «delegado de vigilancia» que ostentan, en virtud de la cual los diferentes altos cargos confían en éste la supervisión de los programas de Compliance. Siguiendo la terminología del Código, estaríamos hablando del Compliance Officer como «garante», pues «debe garantizar» la no producción de hechos constitutivos de delito en el seno de la empresa.

Esta posición de responsabilidad provocaría que, en supuestos en los que se produjeran delitos amparados en la falta de vigilancia del CO, éste respondería como partícipe, en tanto su omisión ha facilitado la comisión delictiva. O peor, se ha llegado a plantear que podría responder inclusive como autor (mediato), pues su falta de comunicación impediría que el administrador tomara cartas en el asunto.

Pero como se ha anticipado, no hay motivo para la alarma cuando la diligencia está presente. Debe recordarse que es humana y físicamente imposible alcanzar el «riesgo cero» mediante la implantación del Compliance en la empresa. La neutralización de todo riesgo deberá moverse, por tanto, en un estándar de razonabilidad y no de forma absoluta. De esta forma, si el CO ha sido diligente en su supervisión, ningún delito cometido en la empresa debería imputársele por actuar, siguiendo la terminología jurídico-penal, en riesgo permitido.

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