Un año de reforma de la Ley de Sociedades de Capital (II)

Por Victor Utges i Pol Fontquerni
Traducido por Andreu Monfà

Primera mesa

Se inicia con puntualidad catalana la primera mesa redonda del día y cuarta de la Jornada Mercantil, centrada en este caso en los aspectos relativos a la remuneración de los administradores. Como moderador, Francesc Tusquets Trias de Bes, profesor titular de Derecho Mercantil (UB) y abogado. Como ponentes, M.ª Luisa de Alarcón Elorrieta (aspectos mercantiles), Luis Manuel Alonso González (aspectos fiscales) y José Luis Salido Banús (aspectos laborales).

Toma la palabra M.ª Luisa de Alarcón y empieza la jornada con los últimos en llegar buscando dónde sentarse en un salón de actos lleno hasta los topes. Las primeras palabras se han dirigido a dejar clara la necesidad con la redacción actual de la Ley de Sociedades de fijar en los estatutos sociales de las empresas si el cargo de administrador es o no susceptible de ser remunerado ya que, si los estatutos así no lo fijan, no es válida la contraprestación al administrador. Además, ha indicado la necesidad no solo de fijar si puede ser un cargo remunerado sino también de que se indique con claridad cuál es la forma de remuneración y las cantidades a percibir (artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital).

Asimismo, en palabras de la ponente, y es algo que ha sido confirmado por los demás miembros de la mesa instantes más tarde, con la Reforma queda plausible también la necesidad de que los consejeros con funciones ejecutivas tengan formalizado y aprobado por el consejo de administración el contrato que regule esta dualidad entre consejero y funciones de gestión empresariales.

Una vez finalizado su turno, Luis Manuel Alonso González ha abordado los aspectos fiscales haciendo patente que el mundo del derecho no es unidireccional y que sin duda para dar un servicio adecuado a los clientes hace falta una visión transversal desde todos los ámbitos. Alonso ha puesto de manifiesto esta autonomía propia del derecho fiscal y los errores que de la interpretación de la normativa fiscal se han hecho en los últimos años, indicado si pueden o no pueden deducirse determinados gastos así como una rebaja en los tipos impositivos fiscales.

Al final de esta primera mesa redonda del día ha tomado la palabra José Luis Salido Banús para destacar los aspectos laborales en las relaciones entre los administradores y miembros de alta dirección y las empresas. Ha afirmado que “el asunto vital para la determinación de si estamos ante una relación laboral o mercantil en los casos de administradores es la independencia, ya que es en gran parte este elemento lo que determina si la relación jurídica es laboral o mercantil”, y que hay que tener en cuenta las circunstancias y elementos de cada caso, como los medios dispuestos por la empresa, la determinación del periodo de vacaciones, etc.

Victor i Pol

Segunda mesa

Sin más preámbulo que un turno de preguntas al final de la primera mesa redonda, se ha dado inicio a la segunda mesa redonda del día, moderada por Fernando Cerdá Albero, catedrático de Derecho Mercantil (UPF) y abogado. En este caso los ponentes de lujo han sido José Ramón Salelles Climent (deberes de diligencia y lealtad), Daniel Vázquez Albert (administrador de hecho y administrador oculto), Juan F. Garnica Martín (responsabilidad societaria), José Machado Plazas (responsabilidad concursal) y Diego Pol Longo (responsabilidad penal y corporate compliance).

El primero en tomar la palabra ha sido el catedrático de Derecho Mercantil José Ramón Salelles Climent, quien se ha referido a los deberes que marcan las pautas de actuación de los administradores: el deber de diligencia y el de lealtad. Ha focalizado su intervención en la prohibición de los administradores de formar parte de situaciones donde puedan entrar en conflicto sus intereses personales y los de la propia sociedad, diciendo que el administrador puede recibir, por determinadas situaciones, dispensa de la propia sociedad.

Seguidamente ha sido el turno de Daniel Vázquez Albert, que ha dejado clara la diferencia entre el administrador de hecho, conocido como ‘aparente’, y el administrador oculto, y ha continuado con el comentario de la regulación relativa a la extensión subjetiva de responsabilidad que ha hecho la ulterior modificación de la Ley de Sociedades en las dos situaciones comentadas, así como en los casos de apoderados generales y grupos de sociedades.

Otra de las intervenciones de esta segunda mesa del día ha sido a cargo del magistrado Juan F. Garnica Martín, presidente de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, quien ha comentado las novedades que impone la Reforma en materia de responsabilidad societaria, poniendo especial énfasis en el artículo 236.5 LSC, que establece que la persona física representante de un administrador persona jurídica estará sometida a los mismos deberes y obligaciones que esta y, asimismo, que la persona física responderá solidariamente con la persona jurídica a la que representa, corrigiendo así la recurrente operación de utilizar a la persona jurídica como “pantalla” para evitar posibles responsabilidades.

Finalmente, esta quinta mesa redonda de la Jornada Mercantil y segunda del día, centrada en los deberes y la responsabilidad de los administradores, ha cambiado el foco y se ha orientado desde dos perspectivas diferentes a la perspectiva societaria de los ponentes anteriores. Por una parte, el Dr. José Machado Plazas se ha centrado en la responsabilidad concursal del administrador, prestando especial atención a la responsabilidad compensatoria de este y haciendo mención del criterio utilizado por la mayoría jurisprudencial con la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015. Por otra parte, el abogado Diego Pol Longo ha hecho un repaso de los elementos principales introducidos por la última reforma del Código Penal en lo relativo a la responsabilidad penal de la persona jurídica, haciendo referencia a los principales delitos por los cuales se puede llegar a hacer responsable penalmente a una mercantil, que no son todos, y por qué vías se las puede hacer responsables, ya que una sociedad per se no tiene capacidad para cometer delitos. Por último, se ha referido brevemente a las recomendaciones dirigidas a la fiscalía pero que, como ha asegurado, también podrían adoptar los mismos abogados para su asesoramiento con el objetivo de elaborar un compliance program eficaz.

Tercera mesa

En este punto, y a media mañana, ha habido tiempo para un descanso con un pequeño desayuno-pausa para todos los asistentes, para poder continuar seguidamente con la última mesa del día y también de toda la Jornada Mercantil, centrada en la casuística sobre responsabilidad de los administradores. En este caso, la mesa redonda la ha moderado el abogado y economista Jordi Albiol Plans, presidente de la Comisión de mercantil, concursal y de actuaciones judicial del Colegio de Economistas de Cataluña. La mesa, como no podía ser de otra manera, ha sido compuesta por especialistas de primer nivel en la materia, como el abogado Guillermo Guardia Vidal (consejero delegado y contrato de consejero ejecutivo), el magistrado especialista en mercantil en excedencia y abogado Juan Manuel de Castro (responsabilidad societaria), el abogado Raimon Tagliavini Sansa (responsabilidad concursal), la profesora de Derecho Mercantil (UB) Judith Morales Barceló (coordinación entre la responsabilidad societaria y concursal) y, por último, el profesor titular de Derecho Mercantil (UAB) y abogado Francisco Mercadal Vidal (reestructuración y concurso: responsabilidad de socios y administradores).

En particular ha destacado la ponencia de Juan Manuel de Castro, que se ha centrado básicamente en dos aspectos: en primer lugar, los cambios legales de la última reforma de la Ley de Sociedades de Capital desde la vertiente más puramente casuística, haciendo mención de la diversidad de efectos de la reforma en relación con temas tan diversos como el derecho de información de los accionistas, la retribución de los administradores, los deberes y obligaciones de estos o la extensión de la responsabilidad a los administradores de hecho; en segundo lugar, la evolución jurisprudencial que han sufrido estas modificaciones legales, haciendo mención, entre otros, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015, la cual trata principalmente la responsabilidad societaria en los casos de conflicto de interés relativos a los grupos de empresas, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015, en la que en opinión del exmagistrado se refleja de una manera muy didáctica la visión de los tribunales en lo relativo a la teoría denominada “levantamiento del velo”, derivada del uso ocasional que hacen los administradores de una sociedad de forma abusiva y contraria a la ley mediante la instrumentación fraudulenta de la autonomía patrimonial societaria, abusando precisamente de la personalidad jurídica de las propias sociedades.

Para acabar, el magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo Pedro Vela Torres ha protagonizado el acta de clausura, recogiendo la variada opinión del Alto Tribunal en relación con la gran mayoría de aspectos comentados a lo largo de la Jornada Mercantil, en una verdadera lección magistral para todos los presentes.

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