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“El compliance debe realizarse por expertos penalistas y no mezclarlo con otros servicios jurídicos”

Por A. Salvador.

Barcelona.

Hoy entrevistamos a Haidé Costa y Fruitós Richarte, socios de Judilex. Antes de su aventura en Judilex, entre otros, Haidé y Fruitós estuvieron al frente de la asociación AJUDICAT, en defensa de la magistratura eventual, como miembros de ésta.

Anteriormente a aventuraros en el mundo del Compliance; formabais parte de la magistratura eventual, a la vez que erais parte de la asociación AJUDICAT. ¿Qué motivó vuestro cambio profesional?

Haidé Costa: Personalmente, la situación laboral de los Jueces sustitutos y en particular la inestabilidad de la profesión, a pesar de que me apasionaba, me hizo repensar mi futuro y buscar un ámbito en el que me sintiera cómodo con mi experiencia, valores y forma de trabajar. Ya hacía tiempo que dábamos vueltas con unos cuántos compañeros hasta que vimos en la nueva redacción del artículo 31bis del CP una posibilidad de trasladar todo esto al ámbito privado.

Fruitós Richarte: La judicatura es vocacional y nosotros dos tenemos sin duda esta vocación, pero era evidente desde la publicación de la LO 8/2012, que las instituciones del Estado estaban emperradas en no correr peligro y reconocer los derechos sociales al colectivo, por mucho que esto significara o condujera a una justicia más lenta, de aquí el cambio de orientación profesional, que con el compliance, pero, considero que seguimos ligados a nuestra vocación de justicia.

Haidé Costa i Fruitós Richarte

Siempre he sido un fan del naming de los despachos de abogados. ¿Porque “Judilex”?

FR: JUDILEX proviene de la denominación inicial de la sociedad, “judicat legal experts”, judicat evidentemente proviene de judicatura y Legal-Experts, que no hay que decir de donde proviene, finalmente surge JUDILEX, que parece referirse a ley (Lex), pero en realidad se refiere a legal experto, de hecho el acrónimo sale de una noche de insomnio.

¿Por qué únicamente Compliance en frente a la posibilidad de trabajar como una firma multidisciplinar?

HC: En Judilex creemos en el expertise, y por lo tanto queremos centrarnos en lo que hacemos: Compliance. Además, de cara a nuestros clientes, si tenemos que hacer funcionar la empresa como un pequeño Estado, el compliance tiene que ser el tercer poder, el poder judicial (legislativo – junta de socios; ejecutivo – órgano de administración) y por lo tanto tiene que ser independiente y la independencia supone que el experto en compliance no tiene que asesorar a la empresa en otras materias que no sean de compliance o de puesta a punto para el compliance; es una forma de salvaguardar esta independencia, limitando la dependencia con nuestros clientes.

FR: Ciertamente había la opción de un despacho multidiscipliar, pues Haidé es especialista en laboral y penal, y yo he estado 15 años en un despacho de asesoría jurídica en el que el grueso del negocio era el mercantil y el civil, mientras que mi devoción era el penal, que pude ejercer en la Audiencia de Barcelona como magistrado durante cinco años. Pero como ya he dicho y reitera Haidé, el compliance no deja de ser justicia o el servicio de justicia y de cumplimiento normativo dentro de la empresa, lo qué nos lleva a no abandonar nuestra vocación.

¿Qué valor añadido podéis aportar con vuestra experiencia desde la judicatura?

HC: Tanto Fruitós como yo hemos ocupado la silla del juez durante años, lo cual te permite tener una visión amplia de cómo son los juzgados desde dentro, de cómo funcionan; además hemos visto repetidamente en los juzgados, desde la perspectiva del juez, casos como los que se pueden dar en las empresas de nuestros clientes, y esto nos da un plus de saber cómo se tienen que hacer las cosas para evitar que estos ilícitos se produzcan.

FR: ¿Qué valora un juez, en instrucción o juicio oral? ¿Cuáles son las cuestiones principales y aquellas accesorias que llevan a conformar su decisión? Estas son las cuestiones que todo abogado se pregunta durante el proceso, las respuestas a estas preguntas son complejas y diversas, lo que sí sabemos es lo qué valorábamos nosotros y nuestros compañeros en las deliberaciones de los expertos externos o peritos en varias materias, esto es lo que nosotros aportamos, nuestro plus de valor, aquello que nos han dado estos años en la judicatura.

¿Están siendo difíciles los nuevos inicios profesionales?

HC: Todo inicio es difícil, pero pienso que lo más difícil fue tomar la decisión de dejar la judicatura eventual e iniciar un nuevo proyecto. Estamos muy contentos de que en tan poco tiempo nos hayamos podido posicionar de forma tanto exitosa en el mercado y de tener unos cuántos muy buenos clientes.

FR: No hombre, no, todo es fácil y sencillo, todo depende de tu estado de humor; a nosotros nos ha ido muy bien que Haidé sea muy emprendedora y dinámica con una visión como en poca gente he visto, y ya he visto mucha, de que se tiene que hacer para salir adelante un negocio y donde nos podemos encallar o los escollos que tendremos, ciertamente se ha apoyado en buenos amigos y se ha formado mucho, yo sólo he aportado buen humor y no desfallecer nunca, aspectos que siempre me han caracterizado.

Hablemos más a fondo del Compliance. ¿Por qué a día de hoy es tan importante?

HC: El compliance es básico para las empresas por varias razones. En primer lugar es una cuestión de tranquilidad para el empresario que no es experto en Derecho Penal y que ante las penas que se le pueden imponer como el cierre de la empresa que tanto le ha costado levantar o la prohibición de realizar determinada actividad, hace falta que quede protegido ante la eventualidad que cualquier trabajador o directivo cometa un delito dentro de su ámbito y que le beneficié directa o indirectamente. En este sentido, el compliance que cumpla los requisitos del artículo 31bis, exonera de responsabilidad a la empresa. Hay otro factor también de tipo reputacional, y es que la única manera objetiva de acreditar que una empresa es transparente, honesta y que se ajusta a la normativa penal es con un compliance penal, no sólo es un valor añadido a la empresa sino que es también un aspecto diferenciador ante la competencia. En definitiva, a medio plazo, realizar el compliance supone un valor añadido para la empresa y es un claro ahorro económico al evitar posibles sanciones y procesos que puedan frustrar el negocio.

¿Ha llegado para quedarse o, por el contrario, es la última moda pasajera de los servicios jurídicos?

HC: El compliance ha llegado para quedarse, pensad que parte de esta responsabilidad penal empresarial viene recogida en varias directivas europeas que se tienen que ir transponiendo. Estamos ante un cambio de mentalidad, un cambio que tendrá que llegar tarde o temprano a las empresas para adaptarse a los modelos más exitosos otros países, sobre todo en la lucha de una lacra social como es la corrupción.

FR: En todos los países donde se ha ido implementando el compliance no han prescindido, más bien al contrario, lo han ido regulando e incluso aplicando a las instituciones del estado y a todas las empresas públicas. De hecho yo soy de la teoría que los estados al fin y al cabo, no son más que la consecuencia de las leyes que tienen y cómo se aplican, por eso y no por otras razones en unos estados la corrupción es una lacra y en otras es casi una anécdota, el compliance es la cultura del cumplimiento normativo, “yo cumplo y quiero que todo el mundo cumpla”, y quien tiene que empezar es sin duda las administraciones públicas y dejarse de ocultismos y malas prácticas, que provocan un sistema corrupto y no pequeños casos aislados.

¿Por qué es tan importante contar con un buen Compliance? ¿Las últimas sentencias del Tribunal Supremo han supuesto un verdadero terremoto?

HC: El compliance Penal, como dijo la Fiscalía en su circular 1/2016 y como se desprende de las recientes sentencias del TS de este pasado febrero, no puede ser un modelo por igual para todas las empresas, el compliance tiene que ser individualizado, no hay dos empresas iguales, los procesos son diferentes a cada empresa y por lo tanto el compliance tiene que ser un traje a medida con protocolos adaptados para su forma de funcionar, ámbito y sector. Según el Supremo, la cultura del cumplimiento tiene que impregnar la organización (este requisito también se desprende de la ISO 19600) y por lo tanto no puede ser un modelo estandarizado, cada empresa se tiene que hacer suyo su compliance, adaptado a sus necesidades, para garantizar que estos procesos que se llevan a cabo, lo sean ajustados a normativa y que cumplan las garantías necesarias según la idiosincrasia de la persona jurídica para evitar incumplimientos.

Desde Pymes a grandes holdings empresariales. ¿Es conveniente para todo tipo de empresa, contar con un programa de Compliance?

HC: Las grandes empresas ya hace tiempo que se están poniendo las pilas, ya han visto los beneficios del compliance. Las Pymes empiezan a ver la necesidad para evitar responsabilidades e incluso para ser más competitivos, y destacar ante la competencia puesto que como hemos dicho, el compliance es un valor añadido. Para la pequeña empresa y sobre todo para las StartUps el beneficio es evidente, ante la posibilidad de un crecimiento exponencial, hay que poner unas bases sólidas. En estas empresas un compliance es menos costoso, puesto que son pocos los procesos y los malos hábitos, aquí encamina procesos y da líneas a seguir por un crecimiento ordenado y ajustado a derecho que es garantía de éxito.

FR: De hecho el Código Penal la única diferenciación que hace es en lo referente al órgano de vigilancia y control, que en las pequeñas empresas, las que no presentan cuentas ordinarias, puede ser el mismo órgano de administración, pero no hay ninguna otra diferencia, es decir los requisitos son los mismos, como es la misma cultura del cumplimiento normativo la que se exige a grandes, medias y pequeñas o muy pequeñas empresas, por lo tanto considero que sí que toda persona jurídica tendría que disponer de su modelo de cumplimiento normativo.

Actualmente, ¿cómo se está vendiendo por otros actores el asesoramiento en temas de Compliance? En el mercado se empiezan a ver packs y servicios commodities relativos al Compliance…

HC: Si, hay servicios y packs diversos, pero nosotros creemos en la especialización, y la independencia, es decir que el compliance tiene que realizarse por expertos penalistas y no mezclarlo con otros servicios.

FR: Creo que es un error y me explico, la estructura del compliance es cómo ha citado Haidé; la idea de un tercero poder o servicio de la persona jurídica, el de la justicia, hay quien también habla de la policía de la empresa. Si atendemos a esto, es obvio que mezclar el asesoramiento legal, contable, fiscal o cualquier otro con la realización o asesoramiento en compliance no tiene ningún sentido, al contrario, es justamente lo que no tiene que ser, la pérdida de la independencia o lo qué es lo mismo, la dependencia o amiguismo con los otros órganos o proveedores, justamente aquellos que hay que controlar en cuando a la toma de decisiones. Como en justicia la independencia del compliance, lo es todo.

¿Es o tendría que ser compatible asesorar en temas de Compliance a una empresa y, a la vez, formar parte del Consejo de Administración como secretario del mismo?

HC: No, se pierde la independencia necesaria. Esto no quiere decir que no se pueda formar parte del comité de compliance como experto.

¿Se da mucho esta situación en la actualidad? ¿Qué es el que vosotros recomendaríais?

HC: La recomendación, en la línea de lo que dice la fiscalía es que las medias y pequeñas empresas creen un comité de compliance con composición mixta, es decir con compliance officer interno y experto externo. Para las pequeñas empresas el órgano de compliance puede ser el mismo de administración, aunque siempre es recomendable, si no se es experto penalista, contar con un asesoramiento externo.

FR: Las posibilidades son múltiples, la integración de los legal interns de la empresa a un comité de compliance, es incluso aconsejable, de hecho un buen abogado de empresa, interno o externo te da mucha información, detectas donde considera que pueden haber los riesgos e incluso anticipa qué supuestos de hecho se pueden producir, yo me refio mucho de los legal interns, pueden ser los ojos y las orejas del comité de compliance y aconsejo que formen parte como vocales, pero discrepo en aquellos que dicen y afirman que tienen que ser los expertos en compliance sin necesidades de externos.

¿Todavía le queda mucho camino para recorrer al Compliance en España, en contraposición a los EE.UU.?

HC: No podemos olvidar que si bien la finalidad es la misma, la responsabilidad penal de las empresas, la normativa es diferente, no es lo mismo el compliance en los EE.UU. que en España, de todos modos, efectivamente, aquí la experiencia todavía es limitada, pero no se puede comparar; la configuración del compliance en cada lugar es diferente, por lo tanto, si bien tenemos que converger a que las empresas sean más responsables social y legalmente, el modelo no tiene que ser el mismo.

FR: De camino hay mucho por recorrer, en España por ejemplo no hay un marco normativo más allá del código penal y como soft law la circular de la fiscalía y en lo referente a jurisprudencia las tres sentencias del Tribunal Supremo, es evidente que se necesita un marco normativo debido con un reglamento cuidadoso y normas sectoriales, a pesar de que estas cada vez nos vienen más dadas por la Unión Europea. Tal como dices hay muy recorrido y mucho por luchar para que la sociedad entienda que el cumplimiento normativo nos lleva a una sociedad más justa, más social y solidaria.

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