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La apología al fascismo: entre el delito y la libertad de expresión

Por Antoni Mansilla
Barcelona

 

Saludos con el brazo levantado, banderas con la esvástica, gritos de Heil Hitler, banderas preconstitucionales… Son hechos que, como mínimo, tendrían que provocar cierta sorpresa. Por desgracia, en este escenario de crisis económica, política y social, estas conductas proliferan a la vez que lo hacen los movimientos de extrema derecha —tanto a nivel institucional como nivel de calle— y esto hace que la sociedad se acostumbre a ver como normales tales manifestaciones de apoyo a movimientos neofascistas. No obstante, ciertos sectores sociales se preguntan: Y esto es legal? No se puede detener a una persona que enaltece públicamente el fascismo y el nazismo? Y no es cierto que en otros países europeos estas conductas se consideran como delito?

Pues lo cierto es que, actualmente, poca cosa hay por hacer legalmente ante hechos como los descritos anteriormente en el Estado español. El Código Penal actual no permite castigar la apología del fascismo por sí sola. El artículo 18 CP, que prevé la apología del delito como acto preparatorio punible, sólo permite castigar el enaltecimiento de un crimen o de su autor, y no de una ideología determinada. La jurisprudencia ha dejado bien claro que este precepto no permite perseguir y castigar conductas que “sólo” enaltezcan a una ideología, por muy antidemocrática o peligrosa que esta pueda llegar a ser. Ya en la parte especial del Código Penal encontramos el artículo 510, que prevé los delitos de incitación al odio, discriminación o violencia. No obstante, los tribunales han determinado que, para poder aplicar este artículo, hace falta que la conducta en cuestión constituya, como mínimo, una incitación directa a cometer unos hechos mínimamente concretados. Es decir, para castigar un acto de apología del fascismo con base a este artículo, este tendría que provocar directamente a un acto de odio, discriminación o violencia. Evidentemente esto resulta realmente difícil de probar, de aquí que este tipo delictivo haya servido de muy poco para luchar contra conductas de exaltación fascista.

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Grupo radical neofascista haciendo apología con el brazo en alto.

Finalmente, el CP prevé el delito de justificación del genocidio, en el artículo 607.2, que castiga la difusión de ideas o doctrinas que “justifiquen los delitos de genocidio” o “pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas genocidas”. El Tribunal Constitucional, ha establecido dos requisitos para que sea aplicable este delito: en primer lugar, la difusión de ideas justificantes del genocidio, se tiene que referir a actos de genocidio reales y, en segundo lugar, la difusión tiene que suponer una incitación indirecta a realizar actos de genocidio. Esta interpretación tan restrictiva comporta una gran dificultad para perseguir conductas de apología del fascismo con base en el artículo 607.2. Esta es la situación en España, ¿pero qué pasa en otros países de nuestro entorno?

Empezamos echando un vistazo al Derecho penal alemán. El artículo 86 del Strafgesetzbuch -el Código Penal alemán- castiga la propaganda de organizaciones anticonstitucionales, entre las cuales hay las de carácter neonazi; y el artículo 86a castiga la exhibición de símbolos de las anteriores organizaciones. Es decir, en Alemania es un delito salir a la calle con una bandera nazi o realizar en público el saludo con el brazo levantado.

En Francia pasa una cosa muy similar: el artículo R645-1 del Código Penal francés prohíbe explícitamente la “muestra o exhibición de cualquier uniforme, insignia o emblema” de organizaciones declaradas como criminales con base al Estatuto del Tribunal Militar Internacional, entre las cuales hay el partido nazi NSDAP. Es decir, la apología del nazismo también es delito en el Estado francés.

Un tercer ejemplo lo encontramos en el Derecho penal italiano: el artículo 4 de la Legge 20 giugno 1952 prevé pena de prisión y multa para aquellos que hagan —dice literalmente— “apología del fascismo”, entendido como enaltecimiento o propaganda del fascismo o sus objetivos antidemocráticos. Este precepto no hace más que confirmar la prohibición constitucional de reorganización del partido fascista, imponiendo una pena para quien infrinja uno de los principios básicos del sistema constitucional italiano: la proscripción absoluta de esta ideología.

Pues bien, cómo hemos visto, los tres Estados anteriores castigan penalmente la apología del fascismo o el nazismo. Son tres Estados europeos, con un sistema legal común (civil law) y que, en algún momento de su historia, han vivido los horrores del fascismo y el nazismo. Tres características que el Estado español comparte: la extrapolación de estos modelos al sistema español no sería, por lo tanto, una idea descabellada, sino una opción a tener en cuenta.

La tipificación penal de la apología del fascismo protege bienes jurídicos como el Estado democrático y de Derecho, el orden público, la protección de las minorías que pueden ser víctimas del llamado “discurso del odio”, así como la dignidad de las víctimas de los regímenes fascistas y la memoria histórica colectiva. Ahora bien, el castigo de estas conductas podría topar con el límite constitucional de la libertad de expresión. Según la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, se vulneraría la libertad de expresión si se castiga una conducta que supone tan sólo esto, una “expresión”. En cambio, cuando esta conducta pasa de ser una “expresión” a ser una “acción”, es decir, con consecuencias fácticas, entonces se puede reprimir sin vulnerar el derecho fundamental a la libertad de expresión. Entonces, hace falta que nos hagamos la siguiente pregunta: ¿es la apología del fascismo una simple “expresión”? ¿O es una “acción” que comporta consecuencias, como el peligro de que dé lugar a actas de odio o discriminación? La apología del fascismo, a través de la incitación, puede incitar no sólo a delitos violentos contra ciertos colectivos, sino también poner en peligro la democracia, sobre todo en la actual crisis que sufre nuestro sistema.

Muchos autores apuntan que castigar la apología del fascismo supondría un “adelanto de las barreras punitivas”, es decir, que el Derecho penal se estaría extralimitando, se estaría “pasando de la raya”. Pero ¿no nos encontramos ante el mismo problema cuando el Código penal español castiga la apología del terrorismo? ¿Por qué castigar una conducta apologética y no la otra?

El castigo penal de la apología del fascismo podría ser viable constitucionalmente en el Estado español y podría resultar conveniente teniendo en cuenta la situación política y social en la que nos encontramos. La cuestión de fondo, en realidad, es la que planteaba Reginald Basset, quién dijo: “La pregunta es si vamos a permitir a los enemigos declarados de la democracia utilizar la maquinaría democrática cono el único propósito de derribar la democracia”.

3 Responses to La apología al fascismo: entre el delito y la libertad de expresión

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