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La guarda y custodia compartida como régimen no excepcional

Por Anna Jiménez.
Barcelona.
Traducción por Clàudia Mestres.

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina con la sentencia 257/2013 de 3 de abril de 2013, en relación a la interpretación de los supuestos que tienen que darse para que se aplique el régimen de guarda y custodia compartida en interés del menor.

Antes de adentrarnos en el contenido de la sentencia tenemos que deparar el artículo de referencia en la materia; el artículo 92 del Código Civil y, en concreto, sus apartados 5, 6 y 7. En ellos leemos lo siguiente:

“5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.

Como podemos observar, en este artículo se trata de establecer en qué casos se deberá aplicar el régimen de guarda compartida de los menores, partiendo de la base de que hace falta que tal opción sea pedida para los dos o un progenitor.
Este artículo, sin embargo, no establece si la guarda y custodia compartida es el régimen de aplicación defectiva, o si por el contrario es la excepción, lo cual ha dado pie a que los tribunales hagan una interpretación del precepto en uno u otro sentido. Es por este motivo que ahora la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en la que fija doctrina en relación a este tema.

Lo primero que hay que reseñar es que la sentencia emitida por el magistrado Seijas Quintana dispone que la guarda compartida tiene que ser la norma general, porque “el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores (fundamento de derecho segundo)” por lo que no se trata de una “medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable […] aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (fundamento de derecho cuarto).

En base a esto, la sentencia del Tribunal Supremo que venimos estudiando revoca la sentencia de la Audiencia provincial de Alicante de 20 de octubre de 2011, pues por una parte se considera que el régimen de guarda y custodia compartida no es la regla general, sino algo excepcional, porque exige un “alto grado de dedicación por parte de los padres [y] la necesidad de una gran disposición de éstos para colaborar en su ejecución”; y por la otra no se hace alusión al interés del menor, principio rector en los litigios sobre guarda y custodia compartida.

Pero, ¿cómo podemos saber qué opción es la mejor para el interés del menor? El Tribunal Supremo ha fijado una serie de parámetros de forma reiterada en sus pronunciamientos, y que ahora vuelven a repetirse el fundamento de derecho tercero. Se trata de tener en cuenta “la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras)”.

Por último cabe añadir que la regulación dispuesta en el Código Civil es diferente a la que contiene el Código Civil Catalán en relación a la misma institución, porque en este último texto se dispone que el modelo defectivo es la guarda compartida a falta de plan de parentalidad y siempre que no resulte perjudicial para los hijos (art. 233-10 CCCat).

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