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La adecuación de las fuentes del derecho andorrano al principio de publicidad

Adecuación de las fuentes del derecho interno al principio de publicidad de las normas jurídicas del artículo 3.2 de la constitución andorrana
Por Albert Ejarque Pavia
Traducido por: Marta de Bru de Sala i Martí

Introducción

Si bien la necesidad de la existencia misma de un Derecho, entendido como conjunto de normas que reglamentan y disciplinan las relaciones entre personas y entre éstas y las instituciones públicas, es una constante a lo largo de la historia, no siempre estas normas emanan de las mismas fuentes, ni siempre estas fuentes se ordenan jerárquicamente de la misma forma.

Durante la época romana, los habitantes de los Valles estuvieron sometidos con toda probabilidad al derecho romano general, principalmente las constituciones imperiales después del edicto de CARACALLA, el año 212. En esta época prima la ley sobre la costumbre, hecho que presumiblemente puede vincularse a la existencia de una autoridad capaz de ejercer su autoridad normativa sin que se produzcan vacíos de poder significativos.

En cambio, en la Edad Media, bajo el feudalismo, la debilidad de la autoridad del monarca o príncipe propicia que la costumbre alcance una importancia notable como fuente del derecho, hasta el punto que incluso hay opiniones divergentes sobre si resultaba preeminente la ley o la costumbre. En este sentido, el Decreto de Graciano del siglo XII contiene un fragmento en el que admite que una costumbre pueda derogar una ley, aunque también es cierto que en otro fragmento cita el Código de Justiniano, en el que se afirma que una costumbre no puede derogar una ley..

En cualquier caso, lo que sí es posible afirmar es que durante la Edad Media, bajo el feudalismo, la costumbre ocupa un lugar destacado en el sistema de fuentes del Derecho en los Valles.

Según opina Brutails, la costumbre andorrana estaba formada en sus orígenes por una fusión del derecho catalán, el derecho canónico y el derecho romano, convirtiéndose una variedad del derecho catalán.

Finalizada la Edad Media, la preeminencia en la jerarquía del sistema de fuentes del derecho es ocupada por la ley dictada por los Copríncipes, pero hay que destacar que los mismos legislan principalmente en materia de derecho público y muy escasamente en materia de derecho privado, pues parece imperar en la conciencia de la sociedad andorrana la idea de que el derecho privado tiene que regirse por la costumbre.

Ya entrado el siglo XX, se constata un importante incremento de la actividad legislativa y de la misma forma se constata también la obsolescencia de las instituciones andorranas, hasta que en 1993 entra en vigor la Constitución andorrana.

La Constitución andorrana no contiene una enumeración de las fuentes del derecho, pero en el art. 3.2 proclama el principio de publicidad de las normas jurídicas.

Dado que, conforme con aquello previsto en el artículo 3.1 de la Constitución, esta “(…) es la norma suprema del ordenamiento jurídico” y ” (…) vincula todos los poderes públicos y los ciudadanos”, claro está que se erige en parámetro de legalidad de la totalidad del ordenamiento jurídico andorrano, de forma que únicamente es posible reconocer vigencia y eficacia en aquellas normas que resulten conformes a las previsiones constitucionales.

Consecuentemente, no resultaría admisible desde una óptica constitucional ninguna fuente del derecho que no se ajustara a las exigencias de la Constitución, y particularmente, que no respetara el principio de publicidad de las normas jurídicas.

El objeto de este trabajo se centra en el examen de la adecuación o inadecuación de cada una de las fuentes del derecho andorrano al principio de publicidad de las normas jurídicas que proclama el art. 3.2 de la Constitución.

I.- Determinación de las fuentes del derecho.

Obviamente, con carácter previo al examen sobre la adecuación de las fuentes del derecho al principio de publicidad de las normas jurídicas, hay que determinar cuáles son las fuentes del derecho andorrano.

A) Fuentes del derecho privado.

Aunque no hay unanimidad en la doctrina de los autores en relación a cuáles son las fuentes del derecho privado andorrano ni mucho menos determinar el orden jerárquico entre ellas, dado que este trabajo no tiene por objeto la determinación de aquellas fuentes ni mucho menos determinar el orden jerárquico, sino examinar su adecuación al principio constitucional de publicidad de las normas jurídicas, en aquello relativo a las fuentes del derecho privado, se estará a la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Andorra.

En este sentido, cabe destacar la Sentencia del Tribunal Superior de Andorra del 23 de septiembre de 2004 que con cita de otras sentencias afirma que “(…) el sistema de fuentes del derecho andorrano se encuentra integrado, en primer término, como ya advirtió esta Sala, por las llamadas leyes patrias o propias; en segundo término, por la costumbre, que ha desplazado en diferentes ocasiones la aplicación del derecho común (vgr. los pactos sucesorios admitidos por la praxis consuetudinaria y rehusados por el derecho romano); y, en último término, el derecho común, integrado como decía Mieres por el derecho canónico y el derecho romano (Apparatus supra constitutionibus Cathaloniae, VIII, cabe. II, núm. 41). Así, resulta que el sistema de fuentes se estructura de manera jerárquica y, por consiguiente, se aplican en primer lugar las normas propias o patrias; en su defecto la costumbre siempre que concurran sus presuposiciones (“rationabilis te legitime sit praescripta” Decretales de Gregorio IX, De Consuetudine); y en último lugar, el derecho común, formado por el derecho canónica y romano. Y ahora conviene recordar que dentro de las llamadas leyes propias debe incluirse el derecho catalán anterior al Decreto de Nueva Planta, contenido esencialmente en las Constituciones y otros Derechos de Cataluña de 1704 (cfr. cfr. Sentencia del Juez de Apelaciones del 8-7-1954, 20-12- 1956, y 8-7-1965, así como el Auto del 14-5-1963. Este Tribunal Superior también ha afianzado este criterio en sus sentencias del 30-11-2000, 29-4-1999, 18-1-1996 y 15-6- 1995 e, igualmente, participa de este criterio la doctrina PALLEROLA, el Principado de Andorra y su constitución política, Lérida, 1912, pág. 183 y VIÑAS Y FARRÉ Derecho Internacional Privado del Principado de Andorra, Vol. I, Barcelona, 2002, págs. 24 i 25)”.

Así, sintéticamente, el Tribunal entiende que las fuentes del derecho privado andorrano serán, por este orden:

1.- Las leyes patrias o propias, que comprenden no sólo las emanadas del órgano andorrano investido de potestad legislativa, sino también el derecho catalán anterior al Decreto de Nueva Planta, integrado fundamentalmente por las Constituciones y otros Derechos de Cataluña de 1704.

2.- La costumbre.

3.- El derecho común, integrado por el derecho canónico y por el derecho romano.

B) Fuentes del derecho administrativo.

En materia de derecho público, dado que el Código de la Administración del 29-3-89 establece las fuentes del derecho en el artículo 6 ordenadas jerárquicamente, hay que estar en las mismas.

Concretamente el mencionado precepto dispone que “La Administracióń publica se rige por las normas emanadas:

1) de los Copríncipes

2) del Consejo General de los Valles

3) del Consejo Ejecutivo en el ejercicio de su poder reglamentario, de acurdo con la ley vigente.

4) de las corporaciones locales

5) del derecho consuetudinario y del derecho común (…)”.

Y del artículo 8 se desprende que “Uno podrá recorrer a los principios generales del derecho como medio de interpretacióń de las normas escritas o para suplirlas cuando falten”.

C) Fuentes del derecho penal.

En materia de derecho penal, el artículo 1.1 del Código Penal dispone que “Solo constituyen infracción penal las acciones y las omisiones previstas expresamente como delito o contravencióń penal por una ley anterior a su comisióń”. Se consagra pues el principio de tipicidad, limitándose las normas jurídicas que pueden determinar tipos penales únicamente a la ley.

Sin embargo, por mandato del artículo 40 de la Constitución, en relación al art. 9.4 de la misma norma suprema, las normas de derecho penal deben tener rango de ley cualificada.

Así, la única fuente del derecho penal andorrano es la ley, con reserva de ley cualificada.

II.- Adecuación de las fuentes del derecho andorrano al principio de publicidad de las normas jurídicas.

El enunciado principio de publicidad de las normas jurídicas que garantiza el art. 3.2 de la Constitución, se puede entender íntimamente vinculado al principio de seguridad jurídica desde un punto de vista formal, pues es precisamente la publicidad la circunstancia que tiene que hacer posible que una norma jurídica pueda ser conocida.

La Constitución se limita a proclamar el mencionado principio sin delimitar expresamente el contenido. Pero si podemos establecer un vínculo entre el principio de publicidad de las normas jurídicas y su finalidad, que sería hacer posible que las normas jurídicas puedan ser conocidas, tenemos que recordar que éstas se aplican a toda la colectividad, incluidos los poderes públicos.

La publicidad constitucionalmente exigible en virtud del principio de publicidad de las normas jurídicas del art. 3.2 CA, sería pues aquella que permita el conocimiento de las normas jurídicas a la sociedad en su conjunto.

No puede ignorarse que la sociedad se compone de un conjunto heterogéneo de individuos y que el conocimiento efectivo de las normas jurídicas por parte de un individuo requiere ineludiblemente de una cierta actividad por parte del mismo.

Vistas las consideraciones anteriores, podemos concluir que el principio de publicidad de las normas jurídicas alcanza el estándar o exigencia constitucional cuando se hace posible que las normas jurídicas puedan ser efectivamente conocidas por el conjunto de la sociedad. Y se cumple esta premisa cuando un ciudadano medio puede conocer las normas jurídicas empleando una diligencia media.

Hay que hacer patente que el principio de publicidad no comprende únicamente a la ley, sino a las normas jurídicas, razón por la cual todas ellas tienen que cumplirlo para convertirse en constitucionalmente aceptables.

A) La ley.

El cumplimiento por parte de la ley con el principio de publicidad no presenta, en principio, ningún tipo de tensión constitucional.

La misma constitución, en el art. 63 dispone que “Aprobada una ley por el Consejo General, el Sindico General dará cuenta a los Copríncipes para que, entre los ocho y los quince días siguientes, la sancionen, promulguen y ordenen la publicacióń en el Boletín Oficial del Principado de Andorra”.

Así pues, en el caso de la ley, el principio de publicidad se satisface mediante la publicación en el Boletín Oficial del Principado de Andorra.

Hace falta tener presente que el tan repetido principio de publicidad no obliga a que la ley sea conocida por todos, sino únicamente a que haya sido suficientemente publicitada de tal forma que haya podido ser conocida.

Obviamente, la publicación en un boletín oficial no sólo es el mecanismo constitucionalmente previsto para satisfacer el principio de publicidad, sino que además es adecuado a esta finalidad.

Pero cabe recordar que cuando el Tribunal Superior de Andorra identifica la ley como primera fuente del derecho privado andorrano, no se refiere únicamente a aquellas leyes emanadas de los órganos constitucionales andorranos investidos de potestad legislativa, sino que también se refiere al derecho catalán anterior al Decreto de Nueva Planta, esencialmente las Constituciones y otros Derecho de Cataluña, de 1704.

La antigüedad de una norma jurídica no determina por sí misma su derogación, ni siquiera en el supuesto en el cual no hubiera sido aplicada por tiempo inmemorial, pero una vez más hay que recordar que en cualquier caso, después de la entrada en vigor de la Constitución el año 1993, es preceptivo que resulte conforme, pues en caso contrario haría falta considerarla tácitamente derogada en virtud del artículo 3.1 y de la Disposición Derogatoria de la Constitución.

El derecho catalán anterior al Decreto de Nueva Planta, obviamente no disfruta de la publicidad suficiente como para cumplir la exigencia del art. 3.2 de la Constitución.

Claro está que no resulta constitucionalmente exigible que las leyes anteriores a la entrada en vigor de la Constitución hayan sido publicadas en un Boletín oficial, pero sí que disfruten de una mínima publicidad, suficiente como para que puedan ser conocidas.

No se puede confundir publicidad con publicación, pero el cierto es que el conocimiento del contenido del derecho catalán vigente anterior al Decreto de Nueva Planta no se encuentra al alcance del ciudadano medio.

El principio de publicidad no sólo cumple con la función de hacer posible el conocimiento de las leyes, sino que también cumple una cierta función legitimadora. En este sentido, si las leyes pueden aplicarse coactivamente en frente de cualquier persona o poder público no es únicamente porque son emanadas de una autoridad constitucionalmente investida de potestad legislativa, sino también porque han podido ser conocidas.

Si la ignorancia de la ley no excusa en su cumplimiento es precisamente porque quien la ignora la ha podido conocer, de manera que la posibilidad del conocimiento de las leyes legitima la eficacia de las mismas, cosa que no sucede en el supuesto examinado.

Así pues, según el criterio de quien suscribe, después de la entrada en vigor de la Constitución, hay que entender derogado el derecho catalán vigente con anterioridad al Decreto de Nueva Planta, por no cumplir con el estándar mínimo de publicidad constitucionalmente exigible, dado que no se encuentra al alcance del ciudadano medio.

B) La costumbre.

Si bien la costumbre no tiene que ser publicada, cosa que sería imposible atendido por su propia naturaleza, en tanto que norma jurídica, también tiene que cumplir el principio de publicidad de las normas jurídicas que consagra el art. 3.2 de la Constitución.

Pero hay que hacer patente que si el elemento subjetivo de la costumbre como norma jurídica se contrae en la “opinio iuris”, el elemento material está integrado precisamente por la realización de actos externos de manera general, uniforme, duradera y constante.

La realización de estos actos externos que se repiten en el tiempo de una manera uniforme y constante implica ya en sí misma la existencia de publicidad. Si la generalidad de los actos externos y su reiteración a lo largo del tiempo es precisamente el elemento material de la costumbre como norma jurídica, claro está que hay que concluir que por su propia naturaleza satisface el estándar de publicidad constitucionalmente exigible en virtud del art. 3.2 de la Constitución.

C) El derecho común.

Tal como se ha indicado anteriormente, según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Andorra, el derecho común se está formado por la conjunción del derecho canónico y del derecho romano.

Resulta ciertamente indeterminada la identificación del derecho romano, pues no se indica qué cuerpos normativos concretos deberían entenderse como vigentes, circunstancia que se convierte en inadmisible por ser contraria a la seguridad jurídica.

Hay que añadir que aunque fuera posible aquella concreta identificación, nos encontraríamos con el obstáculo insalvable de la total falta de publicidad de aquellas normas.

De la misma manera, el derecho catalán anterior al Decreto de Nueva Planta, el derecho canónico y el derecho romano no disfrutan del estándar mínimo de publicidad constitucionalmente exigible, pues no se encuentran al alcance del ciudadano medio.

Pero además, en el caso del derecho canónico y del derecho romano, hay que añadir un segundo obstáculo constitucional, igualmente insalvable, y es que tanto el derecho canónico como el derecho romano se encuentran redactados en latín. En cambio, según resulta del art. 2.1 la lengua oficial en Andorra es únicamente el catalán.

Así pues, los ciudadanos residentes en Andorra únicamente tienen obligación de comprender la lengua catalana, y cualquier norma jurídica escrita puede producir efectos jurídicos únicamente si está redactada en lengua catalana, única lengua oficial del Principado.

Hay que concluir que el derecho común, integrado por el derecho canónico y por el derecho romano, no se ajusta a las exigencias constitucionales, y en consecuencia no se puede entender vigente después de la entrada en vigor de la Constitución.

D) Los principios generales del derecho.

Si definimos los principios generales del derecho como aquellos principios que inspiran el ordenamiento jurídico, constatamos que éstos no tienen un carácter autónomo sino que, todo el contrario, derivan de las normas jurídicas existentes.

Y si las normas jurídicas de las cuales se derivan, ya sean leyes o costumbre, satisfacen el principio de publicidad, claro está que forzosamente los principios que se extraen de las mismas no pueden ser contrarios al mencionado principio.

Cuando nos referimos a la ley, el sujeto creador de normas jurídicas es el Estado, a través de las instituciones constitucionalmente investidas de poder legislativo. Cuando nos referimos a la costumbre, el sujeto creador o generador de derecho es la sociedad misma. Pero cuando nos referimos a los principios generales del derecho, el “sujeto” (en sentido amplio) es el ordenamiento jurídico en su conjunto.

Así pues, los principios generales del derecho satisfacen el principio de publicidad de las normas jurídicas en la medida que lo hacen las normas jurídicas de las que derivan.

Albert Ejarque Pavia

Juez Sustituto

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