Por Victor Utges,
Barcelona.
El pasado 25 de noviembre el Juzgado de lo Mercantil 2 de Sevilla recibió la comunicación por parte de Abengoa S.A. y de 25 sociedades de su grupo solicitando el preconcurso de acreedores. Con ella, se inició un plazo de tres meses, más un cuarto mes adicional, para que la mercantil pudiera negociar con los bancos acreedores la posibilidad de obtener liquidez para evitar entrar en suspensión de pagos y, consecuentemente, en concurso de acreedores. Dicho plazo concedido por el Juzgado fine el próximo 28 de marzo de 2016, fecha en la que la propia sociedad ha comunicado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) confía haber alcanzado un acuerdo con los acreedores. Por otro lado, tras las desastrosas jornadas que vivieron las acciones de Abengoa los pasados días 25 y 26 de noviembre, y tras el rechazo de Gestamp a entrar en su capital, el Comité Asesor Técnico del Ibex decidió suspender su cotización, excluyéndola finalmente del Ibex 35 con efecto a partir del viernes 27 de noviembre, entrando en su lugar Merlin Properties, perfeccionándose finalmente su entrada en el selectivo el pasado 21 de diciembre.
La entrada en preconcurso de la multinacional sevillana, dedicada a la ingeniería y a las energías renovables y que emplea a más de 27.000 personas y factura aproximadamente 7.000 millones de euros, entraña muchos problemas, pues no se trata de una empresa más de las muchas que han entrado en concurso de acreedores en los últimos años. De todos los retos, el más importante es, sin duda, el de calcular cual es con exactitud el tamaño del problema, pues su compleja estructura que se ha ido tejiendo a lo largo de los años hace realmente difícil dicho cálculo y, por ello, entre otras razones, los bancos acreedores han contratado a la empresa de servicios profesionales KPMG. De este modo, los aproximadamente 19.000 millones de deuda de la compañía se reparten entre más de 900 participadas (haciéndola la cuarta empresa española con más participadas), si bien, la mayoría de ellas deriva de, primero, Abeinsa y, segundo, Abengoa Solar, de la que, por ejemplo, deriva Abengoa Yield (actual Atlántica Yield), filial estadounidense que cotiza en el Nasdaq.
- ¿Qué es la situación de preconcurso o el llamado 5 bis de la Ley Concursal?
El denominado preconcurso de acreedores es un instrumento basado fundamentalmente en la puesta en conocimiento del Juzgado de que se han iniciado negociaciones con sus acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, y que permite a la sociedad insolvente paralizar las ejecuciones y embargos sobre su patrimonio que puedan ser necesarios para la continuidad de la actividad y/o aquellas ejecuciones singulares promovidas por los acreedores de pasivos financieros (aquellos a los que hace referencia la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal), “protegiéndola” y permitiéndole continuar con su actividad ordinaria manteniendo tanto los órganos de administración y como los de dirección todas sus facultades. Si bien, se exceptúan de dichas paralizaciones dos tipos de ejecuciones: primero, las de aquellos acreedores con garantías reales que ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía (sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado) y, segundo, los procedimientos de ejecución que tenga por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.
El núcleo de dicha institución es la comunicación al Juzgado de la situación de insolvencia, que proporciona un instrumento de pacto con sus acreedores que le permita evitar el concurso de acreedores. De otro lado, hay casos en que el objeto de la solicitud de dicho preconcurso es la de lograr una propuesta anticipada de convenio permitiendo agilizar el procedimiento concursal en caso de producirse. Para ello, la empresa insolvente tiene un plazo concreto: tres meses. Si dentro de esos tres meses no se logra llegar a un acuerdo y no se logra el convenio, la empresa insolvente tendrá otro mes adicional para presentar al juzgado la solicitud de declaración de concurso.
Igualmente, durante el periodo de su vigencia no será exigible la solicitud de declaración de concurso voluntario, aun y conociendo la insolvencia, ni tampoco, aunque la Ley no lo recoge de forma expresa, la solicitud de concurso necesario, puesto que el legislador establece que desde la presentación de dicha comunicación no será posible iniciar ningún tipo de ejecución judicial ni extrajudicial de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional.
- ¿Qué alternativas ofrece la Ley Concursal ante esta situación?
En fase preconcursal, el deudor insolvente tiene, de entrada, dos alternativas bien diferenciadas y reguladas específicamente en la Ley. Estos son los denominados institutos preconcursales, es decir, los Acuerdos de refinanciación y los Acuerdos extrajudiciales de pago. Si bien, en el caso concreto de Abengoa, esta únicamente podría optar por la primera opción, pues tal y como se establece en el artículo 231.2 de la Ley Concursal (en adelante, LC), que determina los supuestos en los que se podrá alcanzar un Acuerdo extrajudicial de pago, podrán instar dicho acuerdo cualesquiera personas jurídicas cuando, en caso de ser declaradas en concurso, “dicho concurso no hubiere de revestir especial complejidad en los términos previstos en el artículo 190 de esta Ley”, esto es, cuando pueda ser tramitado por el procedimiento abreviado, condiciones que en ningún caso cumpliría el caso Abengoa por ser sus circunstancias extremadamente complejas y tener unas dimensiones extraordinarias.
Sin embargo, la sociedad sevillana sí podría optar por los llamados Acuerdos de refinanciación, regulados en el articulo 71 bis y la Disposición Adicional 4ª LC. La propia Ley establece que “no serán rescindibles los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, así como los negocios, actos y pagos (…), cuando”:
- Se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prorroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas; y
- Respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad.
Igualmente, se establece que, además de los requisitos mencionados, con anterioridad a la declaración del concurso: a) El acuerdo sea suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos 3/5 del pasivo; b) Se emita una certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo; y c) El acuerdo se formalice en instrumento público. Asimismo, la Ley también habla de la posibilidad de homologar dichos acuerdos, siempre que sean suscritos por acreedores que representen al menos el 51% de los pasivos financieros y reúna los requisitos mencionados, haciendo posible dicha homologación que algunos de los efectos del acuerdo de refinanciación se extiendan a los acreedores de pasivos financieros que no lo hayan suscrito.
Paralelamente a la posible refinanciación de su deuda, otra de las opciones que se ha estado barajando en las últimas semanas es la de la venta de activos. En principio, la idea que tiene la empresa sevillana es la de vender aquellos negocios que no sean de ingeniería o construcción como Yieldco, Bioenergia y Water. De entrada, una vez reunidos los asesores de las entidades financiadoras el pasado mes de diciembre, éstos recomendaron a la firma andaluza la venta de su participación en su filial estadounidense, Abengoa Yield (Atlántica Yield), donde controla un 40%, una participación valorada en 526 millones de euros. Igualmente, y en el mismo sentido, dichos recortes también afectarían a los trabajadores de la Sociedad, donde según las primeras cifras, dicha reducción de plantilla en España podría rondar el 15%.
Otra de las alternativas que aún hoy sobrevuelan Abengoa, aunque a día de hoy poco probable, es la de llevar a cabo una “Operación acordeón” (prevista en el art. 343 Ley de Sociedades de Capital), es decir, acordar reducir el capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal, aumentando simultáneamente dicha cifra hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima. La probabilidad de que se lleve a cabo dicho instrumento es baja, puesto que la Sociedad ya llevó a cabo un acuerdo similar el pasado mes de octubre de 2015 acordando, primero, reducir el capital social en 90.336.437,74 por disminución del valor nominal de las acciones de clase A y B de la Sociedad (es decir pasando el capital de 92.180.038,51 euros a 1.843.600,77 euros) y, segundo, aumentar el capital social en un importe efectivo de 650.000.000 euros. Viendo como se desarrollaron los hechos desde el momento de dicho aumento, nada hace pensar que el antídoto adecuado para sufragar todo el endeudamiento que acumula sea una operación que ya se adoptó con el objeto de, precisamente, frenar pérdidas e inyectar nuevos recursos a la sociedad. De otro lado, una medida de esta índole no sería nada esperanzadora para los numerosos accionistas de la mercantil pues tendría como efecto una dilución masiva de los actuales accionistas.
Finalmente, y aunque francamente inverosímil teniendo en cuenta las dimensiones de Abengoa, todo podría acabar en la liquidación de la sociedad. Únicamente podría darse dicha situación si los bancos acreedores entendieran que los activos de la compañía vendidos uno por uno valen más que el conjunto. Por el momento, tal alternativa no se ha puesto encima de la mesa y es de esperar que ni se mencione a lo largo de todo el procedimiento, dado el interés que tienen todas las partes en salvar a la multinacional sevillana.
- ¿Cuál sería la responsabilidad de los administradores ante un hipotético concurso culpable?
Junto con la entrada en preconcurso de la compañía de energías renovables, saltó a la opinión pública la indemnización “estratosférica” que habían recibido el exconsejero delegado Manuel Sánchez Ortega y el expresidente Felipe Benjumea tras su paso por la empresa. El primero, que abandonó la sociedad el pasado mayo de 2015, percibió una “contraprestación post-contractual” de 4,48 millones de euros, sumado a un bonus variable de 3,3 millones que percibiría “a cuenta de 2015 hasta su salida”. Una decisión cuanto menos sospechosa, pues al poco fue contratado por el fondo de inversión Blackrock, que pocas semanas después de contratarle adoptó posiciones bajistas en Abengoa. El segundo, se adjudicó una indemnización de 11,48 millones de euros a escasos días de la entrada en preconcurso de su empresa, además de ser contratado en calidad de asesor hasta diciembre de 2016 con una retribución anual de 1,086 millones de euros. Ambas indemnizaciones, más allá de la delicada situación de la sociedad, son excesivas, y así lo vieron concretamente dos bonistas (propietarios de bonos de Abengoa), interponiendo dos querellas contra la cúpula de Abengoa por administración desleal además de uso de información privilegiada por parte del exconsejero delegado, entendiendo que los ejecutivos habían actuando buscando su propio beneficio y lucro personal al concederse indemnizaciones millonarias en vez de “salvar a sus miles de inversores”. Si bien, con el paso de los días parece que no son los únicos con esta opinión, dado que la Fiscalía ha pedido la admisión a trámite de una de las dos querellas al entender que ambos directivos “antepusieron sus intereses patrimoniales a los de la sociedad”, y así la ha admitido la juez de la Audiencia Nacional. De hecho, la juez del Juzgado Central de Instrucción numero 3 de la Audiencia Nacional, Carmen Lamela, ha ido más allá ordenando a ambos depositar fianzas de 11,5 y 4,5 millones de euros para Felipe Benjumea y Sánchez Ortega respectivamente.
Siendo esto así, sin que sirva para prejuzgar la actuación de la excúpula de Abengoa, y teniendo en cuenta la situación preconcursal, podríamos estar en un futuro no muy lejano ante un concurso culpable, tal y como lo recoge la Ley Concursal. Dicho texto legislativo, en su artículo 164 determina cuando se calificará un concurso como culpable, estableciendo como regla general que “el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave”, ya sea del deudor, de sus representantes legales, de sus administradores o liquidadores o apoderados de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. La admisión de la querella nos da pistas de que, en efecto, los indicios para calificar un hipotético concurso de Abengoa como culpable existirían y, si finalmente así fuera, los principales señalados por la posible resolución serían, precisamente, Benjumea y Sánchez Ortega, pudiendo ser inhabilitados para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante un período de 2 a 15 años y tener que indemnizar los daños y perjuicios causados.
- Opinión final
Abengoa tiene una deuda financiera total de aproximadamente 19.000 millones de euros repartida entre las diversas sociedades del Grupo, una cifra alta pero que es incluso menor a lo que se esperaba en un principio y, además, mantiene una cartera de ingeniería y construcción de 8.000 millones. Tal y como indican diversos expertos, el plan de viabilidad que la sociedad sevillana se ha comprometido a aprobar a finales de enero es muy probable que tenga como objeto último el mantenimiento de su “core business” o su actividad principal, de tal manera que se preserve el máximo valor posible del grupo empresarial, llevando a cabo un importante plan de desinversiones y un recorte aún mayor de costes, junto con la negociación de una quita de la deuda las entidades acreedoras mediante el anteriormente mencionado Acuerdo de refinanciación. Si bien, hasta el momento todo son hipótesis y conjeturas. Lo que está claro es que a nadie le interesa que un gigante como Abengoa con 74 años de historia caiga y todos y cada uno de los actores involucrados harán lo imposible para que esta no se erija como la protagonista del mayor concurso de acreedores de la historia de España.
