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Pecados laborales: el delito contra la SS y los falsos autónomos

Por Pol Rubio.

Barcelona.

Ayer asistimos a las segundas jornadas anuales “Las relaciones laborales desde la práctica de la administración pública” celebradas en ESADE para divulgar entre los profesionales la interpretación y aplicación práctica que los órganos del Sector Público hacen de la normativa laboral.

La primera ponencia la llevó a cabo Eduardo Armas, Letrado de la Seguridad Social y profesor asociado de Derecho Laboral de la Universitat Abat Oliba CEU, y versó sobre el delito contra la Seguridad Social.

Eduardo Armas, Letrado de la SS

Eduardo Armas, Letrado de la SS

Haciendo un breve repaso histórico; este tipo nace con la LO 6/1995. La LO 15/2003, que en principio solo pretendía actualizar la moneda, subió la cantidad punible, pasando de los equivalentes 90.000 euros a 120.000. La LO 5/2010 incorporó el 310 bis y responsabilizó a las personas jurídicas. La Ley 27/2011 calificó a la SS como un bien escaso que había que proteger luchando contra el fraude por la vía administrativa y la vía penal, y finalmente la LO 7/2012, entre otras muchas modificaciones, rebajó la cuantía a 50.000 euros.

Lo cierto es que el actual 307 CP está orientado a resarcir económicamente el daño, tal y como hace la vía administrativa, y prevalece respecto a la aplicación de penas privativas de libertad a los responsables. Su elemento subjetivo es la acción u omisión de defraudación, que no se debe equiparar al ánimo de lucro aunque exige dolo, y el objetivo es la cantidad anteriormente citada (si no se llega se suele ir por la apropiación indebida (253-254 CP)), que se computa en 4 años naturales y tiene en cuenta no solo cuotas sino también recargos, intereses, e incluso sanciones y costas. Es un delito que prescribe a los 10 años y suele concurrir con el de falsedad documental. Como excepción a la normalidad en el ordenamiento jurídico se prevé la inexistencia de prejudicialidad penal con tal de no dilatar el cobro de la deuda por la vía administrativa. Existe además un tipo atenuado, que rebaja la pena en uno o dos grados si se satisface la deuda en 2 meses o se colabora con la inspección, así como un agravado, que aumenta la pena para el caso que se hayan generado entramados expresamente con el ánimo de defraudar. Y una nueva figura penal desde la LO 7/2012 llamada delito de fraude de prestaciones (307 ter CP), la cual el ponente no reparó en criticar al no haber delimitado de forma suficiente su contenido, que por no tener carece hasta de mínimo cuantitativo.

En cuanto a su interpretación actualmente nos encontramos ante 2 tendencias jurisprudenciales. Por un lado, la STS de 19 de noviembre de 2004, que tiene una importancia capital al determinar, a través de la etimología de los conceptos “eludir” y “defraudar”, elementos necesarios en la conducta punible como la realización de una maniobra de ocultación respecto a la inspección y la posición de desconocimiento de la TGSS. Y por el otro, la STS de 19 de mayo de 2006, que establece que no tiene que acreditarse la elusión dado que implicaría siempre una conducta activa, y el tipo también reconoce la pasiva mediante la omisión. Mas la posición mayoritaria exige que junto a la falta de ingreso de cuotas se pruebe la voluntad de fraude.

Otra cuestión relevante ha sido si la presentación de los documentos de cotización determina atipicidad. Tras algunos fallos contradictorios, la reforma de la LO 7/2012 fijó que no excluía la defraudación si esta se acreditaba por otros medios.

Y es que en los tribunales el número de actuaciones sigue creciendo, de hecho en 2015 se detectaron y resolvieron 147 delitos contra la SS, si bien todavía la mayoría de procesos se interpretan con la norma anterior a la vigente ya que son procesos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor.

Tras un extenso turno de preguntas empezó la segunda conferencia, a cargo de Francisco Castillo Baiges, Inspector de Trabajo y Seguridad Social, sobre “Falsos autónomos y subcontratación, desde la mirada de la Inspección de Trabajo”.

Francisco Castillo Baiges, Inspector de Trabajo

Francisco Castillo Baiges, Inspector de Trabajo

El ponente inició lamentando lo viciado que está el mercado laboral al permitir coexistir el contrato laboral con los contratos de naturaleza no laboral, generando diferentes zonas grises sin otra voluntad que ahorrarse dinero.

Estas zonas grises han incluido, entre otros, representantes, agentes mercantiles, transportistas, repartidores, mensajeros, profesiones liberales, becarios, actividades descentralizadas como limpieza o seguridad, teletrabajo, trabajo a domicilio, encuestadores y chatarreros (no excluidos del sistema al menos por el Gobierno).

Primordial en la determinación de la relación laboral es la irrelevancia de la calificación que hagan las partes y la presunción de contrato laboral a confirmar o no mediante indicios. Otros elementos exigidos son dependencia, ajenidad, jornada y horario, lugar de trabajo (se entiende centro de trabajo, que es una unidad productiva con organización específica que ha sido dada de alta ante la administración correspondiente), retribución y exclusividad o asiduidad.

En dicho sentido la STS de 18 de enero de 2011 porque mantuvo que los criterios de valoración en una ponderación son complementarios, no excluyentes, por lo que el Supremo ha venido exigiendo a las empresas que justifiquen el valor añadido que le ofrecen las contrataciones no laborales, más allá de que es más barato.

No está prohibida la contratación externa porque la descentralización productiva es lícita, pero puede ser ilegal. En principio solo se puede a través de ETT, según el 43.1 ET, aunque el Supremo desde los años 80 ha venido aceptando otras formas. Pero si algo motiva la cesión ilegal de trabajadores, p.e. la realización de prácticas de trabajo incompatibles con la prevención de riesgos laborales de un centro, se da lugar a irregularidades como la falta de alta en el correspondiente régimen general de la SS o la incorrección de esta al determinar un empresario distinto al de facto. El empresario real es el que determina el ámbito de organización y dirección según el artículo 1 ET, por encima de en su caso quién remunera.

Por el contrario, como opuesto al trabajo por cuenta ajena, por la Ley 20/2007 (EAE) se presume que concurre autonomía cuando ostenta la titularidad (no propiedad) de un establecimiento abierto al público, pero a juicio del ponente es una definición desfasada dadas las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías.

La cantidad de formas de ahorro es variopinta. Empresas ficticias sin actividad que solo simulan la contratación de trabajadores, empresas que tienen una cierta actividad económica real y simulan contratos y, en ocasiones, empresas dadas de baja y recompradas y reabiertas para dicho fin. Todas ellas suelen presentar indicios como la falta de cotización a la SS desde primer mes.

En sus actuaciones, la SS se basa en ET, sentencias y actos propios y exige a las externalizaciones válidas, como rasgos adicionales a los anteriormente vistos, actividad diferenciable de la propia de la empresa o asunción del riesgo empresarial. Si observan que aquello es un contrato de trabajo levantan actos de infracción y liquidación de cuotas.

Preguntado por la figura del TRADE, que tiene su origen en el caso de los transportistas de Panrico, simplemente se limitó a decir que es un campo muy a trabajar.

Por último, quiso el ponente recordar que tras despido, los trabajadores suelen pactar con la empresa y retirar las demandas, pero por ley la SS podría continuar los procesos, aunque no sea lo habitual. Y, tal y como empezaba, terminó acusando la reconversión del actual Derecho del Trabajo en un Derecho “económico”.

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