Por Fruitós Richarte, Beatriz González y Haidé Costa.
En su día y ya hace casi siete meses publicábamos en esta revista jurídica el artículo “La Justicia cuestiona las actuaciones de la administración para sancionar la temporalidad” en la que exponíamos las dos cuestiones prejudiciales pendientes ante el TJUE sobre los empleados públicos temporales, cuestiones C-103/19 del JCA nº 24 de Madrid y la C-726/19 del TSJMADRID , que pese a ser posterior se ha resuelto mediante sentencia en fecha de 3 de junio de 2021.
Des de la publicación de la sentencia la pregunta que más nos repiten es, ¿Qué es lo más importante de esta sentencia?, la respuesta no puede ser otra que, lo más importante y relevante, además de positivo es que, el TJUE declara de forma clara que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, no es conforme con la Directiva Comunitaria, ni a la propia jurisprudencia del TJUE, haciendo caso omiso del Art. 4 bis LOPJ. La jurisprudencia a la que se refiere y por la que le pregunta el TSJ de Madrid es la plasmada en sentencia del TS de fecha 26 de septiembre de 2018, (se debe recordar que en la misma se analiza el cese de un funcionario interino de la Administración Local -Ayuntamiento de Vitoria- y el caso de personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud), estos trabajadores, según fueron pasando las instancias judiciales, de serles otorgada la condición de indefinido no fijo y una indemnización al cese del día 20, cuando finalmente conoció el TS, este no solo consideró que no existe abuso, sino que tampoco procede la recalificación de indefinido no fijo, y mucho menos la indemnización de 20, días y añadiendo que, si correspondiera indemnización reparadora, esta tenía que haberse solicitado y desde luego probado(punto 20).
El TJUE, en la sentencia de 3 de junio, con relación a la Jurisprudencia del TS, declara que no es conforme a la Clausula 5ª de la Directiva, y lo fundamenta en dos extremos de forma directa:
1º Que ante una situación en que se esté cubriendo una vacante, por más de tres años, sin que la administración cumpla los plazos de incluir la plaza en OEP y desarrollo posterior del proceso selectivo, y en contra de lo declarado por el TS, concluye que existe abuso en la contratación.
Y tampoco la administración está amparada por la existencia de causa objetiva, en cuanto a las necesidades no son provisionales, sino al contrario permanentes y duraderas. (punto 62)
2º Que aun existiendo un solo contrato, debe entenderse como una sucesión de contratos, y , al amparo de la clausula 5ª de la Directiva, cuando se da una situación de interinidad por vacante , incumpliendo los plazos que establece el artículo 70 del EBEP y 9.3 ( puntos 39 y 40) se debe de entender que se produce una prórroga automática del contrato de duración determinada inicial, que se asimila a una renovación y por tanto se puede calificar como sucesivos.
Pese a la contundencia de los primeros apartados de la sentencia, hemos podido comprobar cómo siguen algunos opinadores manifestando que el TJUE no aplica la cláusula 5ª de la directiva 1999/70 CE a una única relación contractual o contrato, ello es una falsedad absoluta, un mantra que le interesa a aquellos que apostaron por buscar en las palabras de la directiva una solución al abuso de las personas trabajadoras, ellos sabrán sus motivos y sus beneficios en una fundamentación falsaria, lamentablemente acogida por jurisprudencia a la que asesoran y se felicitan mutuamente en congresos y actos de todo tipo.
Pero dejemos a los institucionalistas y veamos que la sentencia de forma indirecta, pero también continuando con una crítica abierta a la jurisprudencia del TS, pasa a buscar y escrutar en nuestro derecho nacional, medidas legales equivalentes para prevenir abusos. Sigue la sentencia que en el caso de existir el abuso en la contratación temporal procede buscar una medida que debe de ser proporcional, eficaz y disuasoria (puntos 46 y 47), no valiendo cualquier medida.
Se vuelve a concluir que un proceso selectivo dentro de los plazos legales puede ser una medida adecuada, (punto 64), pero en cuanto no se garantiza el cumplimiento de estos plazos, ni que efectivamente se organicen, no puede ser una medida adecuada para prevenir el abuso ( punto 67 y 69)
Acude la sentencia ( punto 70 ) de nuevo a la jurisprudencia del TS, y ayuda a la Sala del TSJ de Madrid a seguir buscando esa medida, efectiva y proporcional en nuestro derecho nacional y considera que la declaración de indefinido no fijo en principio si podría serla,(punto 73) pero dando pie en su puntos 70 y 72, a que por el Tribunal no considere que lo sea y se llegue a la jurisprudencia mantenida en el auto de 30 de septiembre de 2020 (Cámara Municipal de Gondomar), que recordemos declaraba al trabajador temporal como indefinido. Alguien ha visto aquí que no hay la misma contundencia con Grecia o Portugal que con España, pero el camino está marcado claramente, exponiendo la sentencia literalmente:
“71A este respecto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha precisado que, habida cuenta de la jurisprudencia citada en el apartado 48 de la presente sentencia, para que pueda considerarse conforme con el Acuerdo Marco una normativa nacional que en el sector público prohíbe transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada (auto de 30 de septiembre de 2020, Cámara Municipal de Gondomar, C‑135/20, no publicado, EU:C:2020:760, apartado 24 y jurisprudencia citada).
72 Por tanto, si el órgano jurisdiccional remitente constatara que no existe, en la normativa nacional de que se trata en el litigio principal, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de los empleados del sector público, esa situación vulneraría el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo Marco y sería, por tanto, contraria a dicha cláusula (véase, en este sentido, el auto de 30 de septiembre de 2020, Cámara Municipal de Gondomar, C‑135/20, no publicado, EU:C:2020:760, apartado 25 y jurisprudencia citada).”
Pero todo ello se debe poner en contexto con la sentencia de 19 de marzo de 2020, en asuntos C103/2018 y C 249/2018 ,cuando la jueza española preguntó :
CUARTA.-¿Es conforme la interpretación que se realiza, por parte de esta Juzgadora, que la conversión del trabajador temporal objeto de abuso en “indefinido no fijo” no es sanción eficaz en cuanto el trabajador así calificado pude ser cesado, ya sea porque se cubra su puesto en proceso selectivo o sea amortizada la plaza, y por ello no es conforme con el Acuerdo Marco para prevenir la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada al no cumplirse el artículo 2, párrafo primero de la Directiva 1999/70 en cuanto no garantiza por el Estado Español los resultados fijados en la misma?
Contestando el TJUE:
“102 A continuación, por lo que respecta a la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en «indefinidos no fijos», basta con señalar que los propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la Cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, de los autos de remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además, como han señalado los juzgados remitentes, a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en «indefinidos no fijos» no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo.“
Alguien también ha hecho constar su alegría al considerar un retroceso en los pronunciamientos del TJUE respecto a la figura del INDEFINIDO NO FIJO y su resurgir en la sentencia del 3 de junio de 2021, en contradicción con la de 19 de marzo de 2020, pero ello es un espejismo malintencionado, puesto que el INF a que se refiere esta última sentencia es sin duda al concepto surgido en la sentencia Castrejana asuntos acumulados C-184/15 y C.197/15 , que se pronunció sobre la diferencia de trato de empleados temporales de las administraciones públicas, los laborales y los funcionarios, y la inexistencia de aplicación de la figura del INF en el ámbito funcionarial, considerándose en esta sentencia que la figura seria aplicable también a los funcionarios, al ser más garantista, así se pronunciaba la sentencia en su (punto 53) que es el citado por la sentencia de 3 de junio de 2021:
“53 En la medida en que en los litigios principales no existe ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco.
54 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.”
Pero ello en el presente caso es absolutamente, no ya hipotético sino imposible, por cuanto la demandante ya era INF, conforme a ello poco margen tendrá el TSJ de Madrid planteante de la cuestión prejudicial, la calificación de relación indefinida o una indemnización, pero esta que es la continuidad de las medidas preventivas o sancionadoras al abuso, la sentencia concluye de forma contundente, que la indemnización no puede serlo (puntos 74,75, y 76 ) , refriéndose en todo momento a la que corresponde al cese de 20 días por año, ya que la misma es ajena e independiente a cualquier consideración relativa al carácter licito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada. Lo que muchos llevamos años afirmando, pero no hace pronunciamiento alguno respecto a que la indemnización sea o pueda ser la establecida para el despido improcedente sobre la que sí se pronunció la STJUE de 19 de marzo de 2020 en el siguiente sentido:
“103 Por ultimo, en cuanto a la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, procede recordar que, para constituir una «medida legal equivalente», en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, la concesión de una indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véase, en ese sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C‐619/17, EU:C:2018:936, apartados 94 y 95).
104 De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, es necesario además que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula.
105 En estas circunstancias, en la medida en que el Derecho español permita conceder a los miembros del personal estatutario temporal víctimas de la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, corresponde a los juzgados remitentes determinar si tal medida es adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar tal abuso. “
De ahí que se haya calculado que en caso de aplicarse la indemnización por despido improcedente, será la ruina de muchas administraciones y el destino de todos los fondos europeos o buena parte de los mismos, por la dolosa actuación de los responsables legislativos y ejecutivos del Reino de España, los judiciales responderán en su caso de las correspondientes demandas de responsabilidad patrimonial, a su tiempo.
Como conclusiones en extracto de la sentencia consideramos que son las siguientes:
1º La jurisprudencia del TS que, no solo en su sentencia de 26 de septiembre de 2018, sino otras, recientes en el mismo sentido de negar el abuso, cuando existe un solo contrato, se declaran como contrarías a la jurisprudencia comunitaria y a la cláusula 5ª de la directiva 1999/70 CE. Así las cosas la jurisprudencia del TS no es aplicable si incumple las sentencias del TJUE y el Derecho europeo.
2º Básicamente las respuestas a las cuestiones planteadas por el TSJ de Madrid Sala Social, confirman de forma sintética y casi en un formato extractado las que ya venían contenidas en la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, por lo que esta es plenamente aplicable.
3ºLos argumentos y fundamentaciones de las demandas y reclamaciones del personal temporal en situación de abuso de las administraciones públicas, siguen intactas, con clara advertencia del TJUE de aplicación de la solución Gondomar y que en su caso la indemnización como solución al abuso no seria la de 20 días.
4ºEn la última de las consideraciones, desmonta especialmente que la situación de crisis de 2008, no es fundamento para el mantenimiento y haber provocado las situaciones de abuso.
5ªComo consideración política se desarman los planteamientos malintencionados del poder legislativo, basados en fundamentos jurisprudenciales, debiendo servir esta sentencia como último aviso a una solución inmediata de estabilización y consolidación, de los empleados públicos temporales en situación de abuso.
Seguimos y repetimos, PAREN LAS OPES, y cumplan con el Derecho Europeo y las sentencias que emanan del TJUE.
4 de junio de 2021
