La Batalla de los Formularios

En mi anterior artículo ya mencioné de pasada este concepto pero sin poder detenerme, como me hubiera gustado, en sus pormenores. Es por ello que en el presente voy a tratar de explicar, sin profundizar demasiado, los aspectos más destacados y las teorías más relevantes en torno la Batalla de los Formularios (The Battle of the Forms en el mundo anglosajón).

Cuando se habla de la Batalla de los Formularios no se debe pensar un duelo de gladiadores al estilo Hollywood sino más bien en una partida de ping-pong, de squash si se quiere, pues al igual que en estos deportes la pelota te es devuelta una y otra vez, en este fenómeno jurídico se devuelven los papeles. Ocurre que cuando dos empresarios utilizan formularios (1) a la hora de contratar cada parte envíe y re-envíe su propio formulario una y otra vez hasta que uno de los dos sea aceptado; y es tal aceptación la que adquiere, pues, mayor relevancia. Por tanto estamos en un principio en una fase pre-contractual, negocial, del contrato.

La casuística es la siguiente: se refiere a aquella situación en la que dos empresarios o comerciantes entran en tratos contractuales, en contratos de compraventa, mediante el intercambio de sus respectivos formularios de compra o venta. Estos formularios son impresos pre-redactados de forma unilateral en los que cada empresario inserta sus condiciones generales para contratar. El conflicto surge normalmente una vez ya ejecutado el contrato, cuando se pone de manifiesto que existen contradicciones entre una, varias o todas las cláusulas estándar de los formularios. Pero sólo existirá conflicto, únicamente surgirá esta batalla de los formularios, si al menos uno de ellos introduce modificaciones o adiciones a la oferta que se puedan considerar esenciales. Por tanto la batalla de los formularios se basa en un conflicto entre cláusulas con condiciones generales de la contratación.  

Es habitual en el comercio internacional (y no internacional) esta forma de contratación entre los empresarios, los cuales quieren que sus condiciones sean las que prevalezcan en el contrato, por lo que se intercambian sus respectivos formularios una y otra vez en los que se incluyen cláusulas o términos estándar con condiciones generales, de ahí la analogía con el ping-pong.

Para entender esto se debe partir de la teoría general de la contratación internacional, contenida principalmente en dos textos, a saber: la Convención de Viena de 1980 sobre el Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías (en adelante CISG por sus siglas en inglés) y los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (en adelante UNIDROIT 2010 por su redacción más moderna). Pese a las posteriores divergencias entre ellos, ambos coinciden en el punto de partida, en la teoría general de este tipo de contratación, de la oferta.

Como iba diciendo, para entender entonces por qué se produce el conflicto es necesario entender lo siguiente: la aceptación debe ser un reflejo de la oferta. Esto quiere decir que la aceptación debe ser idéntica – o casi idéntica – a la oferta, debe tener el mismo contenido porque si algo varía ya no se trata de una aceptación sino de una contra-oferta. Esto es lo que se conoce como the mirror image rule o regla del espejo y es un principio básico del derecho del common law que se contiene en los artículos 19 CISG y 2.1.11 UNIDROIT 2010. Pero con el fin de modernizar esta regla se añadió tanto en la Convención (art. 19.2) como en los Principios (art. 2.1.11) la distinción entre modificaciones sustanciales y no sustanciales, según la cual la introducción de elementos nuevos o diferentes que no modifiquen sustancialmente los términos de la oferta no romperán con la regla del espejo y -en aplicación del principio de conservación de los contratos y de libre voluntad de las partes- se considerará una aceptación a todos los efectos dando lugar a un contrato, salvo que el oferente haga constar su objeción a la conclusión del contrato bajo esas condiciones.

De manera rápida y para acabar con las reglas de la formación del contrato añadir que éstos se perfeccionan cuando la aceptación surge efectos y ello se produce cuando la misma llega al destinatario. Además la aceptación se puede producir tanto por declaración -verbal o escrita- como por actos que indiquen asentimiento (arts. 18 y 23 CISG y 2.1.1 y 2.1.6 UNIDROIT 2010).

La aceptación es de gran importancia porque determina el que nos encontremos en una solución u otra. La batalla de los formularios no tiene una solución pacífica y menos aún una única solución. Al contrario, hay mucha controversia en torno a este fenómeno pero sobretodo existe una gran disparidad de opiniones sobre la interpretación de la solución contenida en la Convención de Viena de 1980.

Pues bien, las dos grandes teorías o soluciones si se quiere son the Last Shot Rule y the Knock Out Rule (para los menos dados en inglés: la regla del último disparo y la regla del noqueo). Antes he mencionado que el conflicto surge normalmente una vez ya ejecutado el contrato, cuando se pone de manifiesto que existen contradicciones, pero ahora debo matizar y explicar esta afirmación. Formalmente el conflicto existe desde las negociaciones en las que se intercambian los formularios y que se ponga de manifiesto materialmente cuando se ejecuta el contrato responde a sólo una de las teorías, la cual parte de que los contratantes no se leen las condiciones de la contraparte por lo que intercambian sus condiciones sin ser conscientes de las contradicciones hasta que una oferta es aceptada y a la hora de ejecutar el contrato se constatan esas contradicciones. Tal teoría es the knock out rule. Para entenderlo veamos un ejemplo: si A oferta la compra de veinte bicicletas rojas y B envía una contra-oferta en que dispone que las bicicletas sean verdes, si partimos de que A no lee las condiciones de B creerá que es una aceptación y procederá al pago de la mercancía (por tanto estará aceptando la contra-oferta mediante actos que indican asentimiento) pero no se dará cuenta de la contradicción hasta que le lleguen las bicicletas una vez ejecutado el contrato, de ahí que diga que el conflicto surge o más bien se manifiesta en este momento.

Por ende, si la regla del noqueo tiene su base en que las partes no se leen los formularios, the last shot rule parte de lo contrario, es decir que las partes sí leen los formularios; por ello lo anterior sólo es válido para la primera teoría. En la regla del último disparo pues, se presume que ambas partes conocen de los términos contradictorios, de ahí que ante una contra-oferta que pretenda ser aceptación el primitivo oferente reenvíe otra oferta y así sucesivamente, siendo incluso que en la gran mayoría de los casos la aceptación se produce por actos fruto de algún “descuido”. Por ello el conflicto tampoco adquiere una dimensión jurídica real hasta la ejecución del contrato en la que se discute cuáles eran los términos que regían el contrato.

The last shot rule consiste en que la oferta (o contra-oferta) que sea la última en ser aceptada, ya sea por una declaración inequívoca o por actos, sus condiciones serán las que dominen el contrato, mientras que the knock out rule consiste en que se excluyen del contrato los términos contradictorios y aquellos que pese a no serlo incluyen modificaciones sustanciales y se sustituyen por las disposiciones legales que correspondan, mientras que el contrato se regirá por aquellos términos sobre los que haya acuerdo y por las condiciones generales comunes y las que modifiquen de manera no sustancial la oferta.

Ejemplos: para la regla del último disparo si A, el oferente-vendedor, envía a B una oferta por la que le vende 10 televisores a un precio X y B responde variando el precio, si A envía igualmente la mercancía o, de otro modo acepta la contra-oferta así declarándolo, serán las condiciones y por tanto el precio de B las que regularán el contrato. En cambio, para el mismo supuesto, según la regla del noqueo la cláusula del precio (aunque sea un ejemplo hay que mencionar que no es usual ver una condición tan esencial como es el precio en una cláusula estándar y no hay que olvidar que la batalla de los formularios sólo se da entre cláusulas con condiciones generales de la contratación) se eliminarían del contrato la cláusula del precio de ambos y se regiría por las reglas generales, que en este caso sería acudir al precio de mercado del bien que se trate.

El problema es que en la Convención no se hace referencia expresa al conflicto (aunque éste sea fácilmente interpretable a través del artículo 19) ni tampoco a la regla del último disparo, de ahí que surjan grandes discrepancias en torno a cuál es al solución que acoge el documento aunque la más común, y en mi opinión acertada, es precisamente aquella. Pues si el contrato se perfecciona con la aceptación, pero una aceptación que introduzca modificaciones esenciales es una contra-oferta y por tanto sujeta a una nueva aceptación para su perfección, parece evidente que la última oferta o contra-oferta en aceptarse, del modo que sea, será la que perfeccionará y dominará el contrato –y en eso consiste the last shot rule-.

Por su parte los Principios UNIDROIT 2010 se desvinculan de estos problemas interpretativos dando una respuesta concreta para un problema concreto pues el artículo 2.1.22 se titula conflicto entre formularios y establece qué ocurre cuando ambas partes usan cláusulas estándar (condiciones generales de la contratación) y tales cláusulas son conflictivas, dejando además claro que la batalla de los formularios sólo existe cuando se usan este tipo de cláusulas -ello también queda abierto en la Convención-.

No es que no puedan haber condiciones contradictorias entre cláusulas no generales (es decir negociadas), al contrario, lo que ocurre es que el uso de formularios implica el uso de condiciones generales y por tanto la batalla de los formularios, específicamente, sólo se da cuando existen tales cláusulas estándar conflictivas. Lo que también implica, siguiendo la línea de los Principios, es que los conflictos que surjan en otro tipo de método de contratación se solucionarán según las reglas generales de la formación del contrato – que coinciden con las de la Convención excepto cuando haya contradicción entre un término estándar y uno normal (art. 2.1.21 UNIDROIT 2010), en que prevalecerá el término no estándar.

Con todo ello ya tenemos una visión general de este fenómeno, sus consecuencias y sus soluciones, siendo la regla del último disparo la regla clásica y la más seguida por la jurisprudencia continental y la regla del noqueo la apuesta más modernizadora proveniente del derecho anglosajón, concretamente de Estados Unidos (UCC) (2) y seguida por casi todo el bloque del Common Law.

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(1) Un formulario es un documento pre-redactado unilateralmente, muy común en el tráfico mercantil de las empresas, del tipo en el que se dejan espacios en blanco a rellenar por el contratante y en los que se suelen incluir en el dorso las condiciones de la contratación del empresario contratista.

(2) UCC por las siglas en inglés del Uniform Commercial Code, el Código contractual norteamericano.