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¿El regalo de empresa, uso social o delito?

Redacción.

5 de junio de 2019.

El acontecimiento organizado por el Trade Center Sant Cugat y Judilex, del pasado viernes 31 de mayo, que tenía que servir de presentación de la empresa formada por Haidé Costa y Fruitós Richarte, ex miembros de la judicatura, en la comunidad de empresas de Sant Cugat, contó con la presencia de la magistrada de la sección 21ª de la Audiencia de Barcelona la Ilma, Sra. Mònica Aguilar Romo, que además de especialista en Derecho Penal y penitenciario, es profesora de Derecho penal en la Universitat Autònoma de Barcelona.

El acto lo inició la magistrada Sra. Aguilar, con una exposición sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica, desgranando el siempre delicado arte. 31 bis del Código penal. La magistrada trató de las dos tipologías de personas que pueden cometer una infracción penal, los administradores y directivos por un lado y las personas dependientes por otro.  Incidió especialmente  en que el delito tiene que ser cometido en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica, requisito sin el qual no se puede atribuir la responsabilidad penal.

MONICA AGUILAR I HAIDE COSTA

Las penas para la persona jurídica sucedieron al anterior, la magistrada destacó la del cierre de la empresa y por tanto la muerte empresarial en casos muy graves, pero también se refirió, como no, a la pena de multa y sus elevadas cuantías, que tienen que ser empero proporcionales a la pena que se imponga a la persona física que haya cometido el delito.

Aportando supuestos prácticos, la magistrada y profesora, expuso que, a pesar de que la responsabilidad penal de la persona jurídica se introdujo al código penal en la reforma de 2010, son pocos los casos en que se ha solicitado esta responsabilidad y lo atribuía a las propias dinámicas de acusaciones particulares y fiscalía, ante la acusación de determinados delitos, e incluso a los numerus clausus por los que hay que imputar responsabilidad penal a la persona jurídica y a un cierto desconocimiento de esta responsabilidad. Así, literalmente, expuso, que “las acusaciones nos piden la responsabilidad penal de la empresa en una sola línea sin argumentar ni fundamentar nada ”, avisó pero, que, cuando se despierten, vendrán todas a la vez.

Adentrándonos en la exoneración de la responsabilidad penal que comportan los modelos de prevención de delitos, definidos en el arte. 31 bis CP, la ponente señaló que sin la cultura ética y del cumplimiento, de la prevención y de un modelo que disponga de los medios y sistemas necesarios para la vigilancia y control, este no será más que un mero maquillaje. La exoneración de responsabilidad para la persona jurídica a través de la debida aplicación con todos los requisitos que exige el código penal afirmó, será analizada en detalle por tribunales y especialmente por la fiscalía. También refirió que no hay que olvidar la atenuación de la pena a través de los modelos de prevención en los supuestos “ex-post” al delito, uno de los aspectos del “compliance” que la doctrina no ha tratado debidamente pero que considera muy importante, siempre pero que el modelo se esté aplicando con la debida eficacia, con vigilancia y control eficiente por la reducción del riesgo de comisión delictual.

No dejó pasar la oportunidad de lanzar una crítica al legislador cuando dentro de los llamados delitos de las personas jurídicas, no se hubiera incluido los delitos contra los derechos de los trabajadores. Expuso con contundencia que era incomprensible no haberlos incluido, atendiendo la gravedad de las consecuencias de estos tipos de delitos, cuando, por otro lado el beneficio directo o indirecto de la persona jurídica en los supuestos de prestación de servicios estaría fuera de dudas, asimismo también realizó una crítica a la no inclusión de delitos como el de apropiación indebida.

Seguidamente la ponente se adentró en el delito de la corrupción privada. Ante los asistentes, todos ellos y ellas empresarios y empresarias, expuso que el primero que hace falta ante el delito de corrupción privada es no extremar los supuestos ni alarmarse por la amplitud del tipo que consideró desmesurado.

Su exposición circuló inicialmente para delimitar el delito de corrupción privada del de corrupción pública, de forma didáctica fue definiendo las dos modalidades del delito que afecta a la función pública, el activo y el pasivo, introduciendo ejemplos y supuestos prácticos que situaron el tema, para entrar posteriormente en el delito de corrupción privada. De este último trató su evolución y exigencia de regulación por las directivas europeas. La ponente fue crítica con el tipo penal al calificarlo de demasiado amplio, preguntando donde se halla el límite del traslado de un tipo de cariz público (corrupción de funcionario), con uno de cariz privado (corrupción privada), y donde se debe situar  el límite entre la libertad de empresa y los actos de corrupción. Haciendo referencia al articulado del código penal, leyó por párrafos el art. 286 bis CP, haciendo énfasis en cada uno de los verbos y por tanto de las acciones punibles (recibir, solicitar, aceptar o prometer, ofrecer o conferir), aun así también criticó que a pesar de que el delito está dentro de aquellos que pueden cometer las personas jurídicas, en el caso de la corrupción privada aparecía un sujeto activo “el colaborador”, que no aparece ni es citado en el art. 31 bis CP. Señaló en este sentido que, conforme al principio de legalidad, no se cumpliría el requisito para imputar a la persona jurídica o empresa, si quien cometiera la acción punible fuera una persona “colaboradora”.

Siguió la exposición, pero centrada en el bien jurídico protegido del tipo de la corrupción privada, según la magistrada, este podría cubrirse con normas mercantiles y de la competencia, entendiendo que únicamente en los casos graves tendría que ser tratado penalmente. En lo relativo al derecho comparado, expuso la ponente, que el tipo protege varios bienes jurídicos, así en Alemania la libre competencia, en Francia la deslealtad a la empresa, en Italia sigue un criterio patrimonial de perjuicio a la empresa, y finalmente en España, atendiendo la última redacción del precepto por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el bien jurídico protegido se ha centrado en la competencia.  La magistrada llega a esta conclusión conforme donde sitúa el legislador el tipo, en el Título XIII de Delitos contra el patrimonio, en su capítulo XI de la Propiedad intelectual y el mercado y los consumidores y dentro de este en la Secc. 3ª de delitos relativos a mercado y consumidores; y también porque en el primer apartado del art. 286 bis CP, lo relaciona el tipo con la obtención de un “beneficio o ventaja no justificada de cualquier naturaleza”, lo que siguiendo la doctrina mayoritaria, el bien jurídico protegido lo es la libre competencia y por tanto la afectación al mercado de las acciones típicas.

El diálogo se abrió entre todas las personas asistentes cuando se trató del concepto de “ aquello que es socialmente adecuado”, concepto ciertamente muy amplio y que varía en función no solo del tipo de la actividad o sector empresarial sino también que varía en función del tiempo que nos toca vivir. Tal concepto que sería la línea roja o frontera entre un regalo o una deferencia socialmente adecuada, del delito, es muy subjetivo y muy poco delimitado, recordando que a pesar de que el tipo de corrupción privada es muy poco aplicado por los juzgados y tribunales, tiempos atrás también otros tipos de corrupción, como los que afectan al sector público eran residuales y que actualmente son muy habituales en la práctica diaria.

Después de un breve break para hacer un merecido café, el acto continuó con la exposición de la segunda parte de la conferencia, que trató sobre la vertiente práctica del delito de corrupción privada dentro del modelos de prevención de delitos, a cargo de la Sra. Haidé Costa, la exmagistrada y especialista en compliance penal y profesora de la Universitat Rovira i Virgili, realizó un repaso a los requisitos objetivos que deben contemplar  los modelos de prevención de delitos para que sean tributarios de la exoneración de responsabilidad. Incidió en como elaborar un debido mapa de riesgos, distinguiéndolos de aquellos que son meras citas de delitos no individualizados a la persona jurídica en concreto. Continuando con el siempre problemático procedimiento sancionador de compliance, se abrió el diálogo entre los asistentes y la magistrada Sra. Aguilar, que concluyeron con que el procedimiento sancionador, no se puede restringir a una única mención al sancionador laboral, y que tiene que abrazar a todos los integrantes y colaboradores de la organización.

Previo a tratar los protocolos aplicables, la ponente señaló que el órgano de vigilancia y control de cumplimiento normativo debe ser independiente y preferentemente un órgano desvinculado de la administración de la organización. Siguió la ponente con los requisitos de estandarización del modelo, haciendo mucho énfasis en la necesidad de la formación en cumplimiento normativo, como una de las partes esenciales en todo modelo de prevención, afirmando que sin formación y por tanto conocimiento del modelo, es imposible que este consiga lo qué se pretende, los comportamientos éticos dentro de la persona jurídica, en definitiva, hacer llegar la cultura del cumplimiento a toda la organización.

Para finalizar la parte más práctica de la conferencia, la Sra. Costa realizó una presentación de los protocolos contra la corrupción que se aplican por parte de Judilex, y como estos protocolos han ido evolucionando desde varios protocolos individualizados a uno de común para la lucha contra la corrupción, que con matices y las evidentes diferencias se aplica a las personas jurídicas de ámbito público y a las de ámbito privado, y como el sistema es bastante amplio para tratar las vertientes activas y pasivas de los delitos contra la corrupción. En sus explicaciones, muy prácticas y con supuestos reales, expuso a los asistentes como aplican el libro de regalos, el libro de indemnizaciones y gastos, el libro de reuniones y el sistema de incompatibilidades; y como todos ellos se relacionan con las tareas de vigilancia y control del órgano de compliance en la busca de indicios, la recogida de datos y la comparativa y evolución económica de las relaciones entre empresas. La jornada se acabó con las intervenciones por parte de todas las persones asistentes y de la magistrada Sra. Aguilar. Una jornada con interesantes aportaciones y casuísticas reales diversas que generaron dinamismo e interés didáctico con unas ponentes de altos conocimientos técnicos.

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