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Barbulescu II: cambio de criterio jurisprudencial

Aleix BujaldónPor Aleix Bujaldón Tarrida

Abogado laboralista en Crowe Horwath

Hace ya unos meses publiqué el artículo Sobre la conveniencia de instaurar normas para el uso de las TIC’s, en el que justificaba la necesidad de toda empresa de establecer unas normas de uso o código de conducta que regulen la utilización por parte de los trabajadores de los medios telemáticos y aplicaciones informáticas puestos a su disposición por parte de sus empleadores.

En dicho artículo hice referencia al posicionamiento al respecto del Tribunal Supremo -entre otras, Sentencia 26.09.07, Sala de lo Social, Sección 1ª, [RJ 2007/7514] y Sentencia 06.10.11, Sala de lo Social, Sección 1ª, [RJ 2011/7699]-, concluyendo que la expectativa de confidencialidad de la que goza -como norma general- el trabajador en el uso de los medios telemáticos desaparece cuando el empleador ha informado de forma previa de las posibilidades de vigilancia empresarial en el uso de tales dispositivos y aplicaciones, permitiendo ello llevar a cabo dichas funciones de control por parte de la empresa sin vulnerarse, en ningún caso, el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los trabajadores.

Dicho posicionamiento jurisprudencial del Tribunal Supremo encaja -en su esencia- con el del Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencia 17.12.12, Sala Primera, [RTC\2012\241] y Sentencia 07.10.13, Sala Primera, [RTC\2013/170] -, el cual refuerza aún más las posibilidades empresariales de control y vigilancia, estableciendo que para llevarlas a cabo es suficiente el hecho de que mediante el Convenio colectivo -y a mi entender, también debería serlo mediante cláusula en el contrato de trabajo- se posibilite sancionar el uso incorrecto o para fines personales de un equipo informático de la empresa o correo electrónico profesional, ello a pesar de que no exista código de conducta o protocolo alguno interno que así lo prohíba.

No obstante lo anterior, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“TEDH”) se ha pronunciado recientemente al respecto en resolución del caso Barbulescu vs Rumanía -Sentencia 05.09.17 (Gran Sala)-, anulando la sentencia dictada en fecha 12.01.16 por este propio Tribunal, que incluía el voto particular del juez Pinto. El contenido de dicha sentencia -que deberá servir como criterio interpretativo para nuestros tribunales y que resulta de aplicación inmediata en nuestro ordenamiento en virtud de lo establecido en el artículo 10.2 de la Constitución-, destaca por ser de naturaleza más garantista que el adoptado por el Tribunal Supremo y, sobretodo, por el Tribunal Constitucional, habiendo previsto unos estándares más estrictos que los utilizados hasta el momento por los tribunales españoles para regir el control y vigilancia de los medios informáticos por parte del empleador. Esta sentencia incrementa y completa los requisitos ya fijados por nuestra doctrina jurisprudencial a cumplir por el empleador cuando éste se dispone a controlar y vigilar el correo electrónico del trabajador, complicando y, a su vez, resguardando, el ejercicio de tal posibilidad.

El TEDH relaciona un seguido de puntos que deben cumplirse por el empresario para el caso de que quiera acceder al ordenador puesto a disposición del trabajador, a fin de poder comprobar si su uso es correcto. En primer lugar, exige que el trabajador haya sido informado con claridad y con carácter previo de las medidas de control que pueden utilizarse y del alcance de las mismas y no únicamente de la posibilidad de que el empresario puede emprar medidas de vigilancia. En segundo lugar, el empleador debe prestar atención y valorar la proporcionalidad de su actuación, estimando que grado de intromisión comporta la medida en la vida personal y familiar del empleado, debiendo optar por aquella actuación menos intrusiva. En tercer lugar, debe poder acreditar la existencia de motivos concretos previos al control que justifiquen la necesidad y procedencia de tal medida. Por último, directamente relacionado con el punto anterior, exige que tal medida se lleve a cabo de forma previa al inicio del procedimiento disciplinario por parte del empresario, no siendo posible iniciar tal procedimiento y posteriormente “ir en busca” de los hechos que lo puedan justificar.

Como puede apreciarse, el posicionamiento del TEDH va a marcar un cambio de tendencia jurisprudencial en nuestros tribunales en relación al control y vigilancia por parte del empleador del uso del ordenador puesto a disposición del trabajador. Si bien los tribunales nacionales -en especial, el Tribunal Constitucional-, habían establecido unos criterios flexibles para los intereses empresariales, ahora el TEDH ha endurecido los mismos, aumentando la garantía de privacidad, confidencialidad y tolerancia que protegen al trabajador en el uso de los medios telemáticos puestos a su disposición.

Hasta el momento, como norma general, era suficiente haber comunicado al trabajador la posibilidad de acceso a su ordenador a fin de comprobar su uso correcto; ya fuera mediante el establecimiento de normas de conducta internas o bien un protocolo de actuación. Asimismo, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, era suficiente con la previsión en Convenio colectivo de la falta disciplinaria por uso incorrecto de los medios telemáticos profesionales. Ahora, con el reciente pronunciamiento del TEDH, se dificulta esta posibilidad, debiendo el empresario tener un motivo que pueda justificar tales medidas, realizar un juicio de proporcionalidad de la misma y poder acreditar que la medida de control y vigilancia se ha llevado a cabo de forma previa al inicio del procedimiento disciplinario; disposiciones que hasta el momento no eran exigidas.

A mayor abundamiento, todo ello debe conllevar una revisión de las políticas de actuación de las empresas en este ámbito, a fin de no proceder en adelante de forma errónea y perjudicial respeto sus intereses. Debe tenerse presente que si bien el TEDH únicamente analizó y se refirió en su sentencia a la medida de monitorización de los ordenadores de los trabajadores, lo lógico sería que tales exigencias y requisitos a cumplir para llevar a cabo el control y vigilancia empresarial se extendieran también al resto de medios telemáticos que usan los trabajadores, así como también a medidas de vigilancia tecnológica y localización.

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