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Algunas reflexiones sobre la doctrina de la pérdida de la oportunidad

Por Diego Fierro Rodríguez
Barcelona

Es cierto que el ordenamiento jurídico español recoge diversas reglas sobre responsabilidad civil y que los presupuestos para que exista responsabilidad son una acción o una omisión que hayan causado un daño, debiendo ser la conducta antijurídica. Pero uno de los principales problemas que hay es el directamente vinculado con la relación de causalidad, que debe ser probada, en todos los casos, por el sujeto que reclama una indemnización ante el órgano jurisdiccional competente.

La doctrina de la pérdida de la oportunidad es una construcción dogmática que busca resolver aquellos casos en los que no se ha podido acreditar de un modo absoluto la relación de causalidad, de forma que se estima la pretensión del demandante concediendo el derecho a una indemnización cuya cuantía será inferior, en todo caso, a la que habría correspondido si se hubiera probado con total certeza la existencia de la relación de causalidad. Con este mecanismo se logra la protección de las expectativas de la persona que ha sufrido el daño que ha generado la responsabilidad.

Es cierto que existen muchos análisis sobre la doctrina de la pérdida de la oportunidad. Álvaro Luna Yerga dice en un artículo que “la doctrina de la pérdida de oportunidad se entiende como una teoría de causalidad probabilística (Probabilistic Causation), conforme a la cual, en los casos de incerteza causal mencionados, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, consideradas a la luz de la ciencia médica, que deben ser indemnizadas” y que “en tal caso, es posible condenar al facultativo por el daño sufrido por el paciente pero se reduce el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido igualmente de haber actuado aquél diligentemente”. Además, procede destacar que Juan Antonio Xiol Ríos indicó, al hablar de la doctrina de la pérdida de la oportunidad en el XXIII Congreso de Responsabilidad Civil de Barcelona, que “en efecto, su virtualidad se limita a determinados supuestos en los cuales el nexo de causalidad se presenta con un grado de probabilidad razonable, pero no suficiente para tener por producido el resultado dañoso consistente en la pérdida de un beneficio o para atribuirlo al agente”; diciendo además que hay tres presupuestos para aplicar la regla:

  • a) Concepto-válvula. Es una cláusula de cierre para poder concretar la solución en determinados casos problemáticos en lo que a la prueba de la causalidad se refiere.
  • b) Límite superior y límite inferior. Existen unos límites en lo que respecta a la aplicación de la doctrina de la pérdida de la oportunidad. Debe tenerse presente que el límite inferior será aquel en el que ya comenzará a ser poco probable que, en el caso de haberse obrado de otra manera, se habría evitado el resultado y que el límite superior se referirá a aquel en el que haya claridad sobre la prueba de la relación de causalidad.
  • c) Situación de incertidumbre causal. Si hay certeza sobre la relación de causalidad por haber sido acreditada, no se podrá aplicar la doctrina de la pérdida de la oportunidad. Por eso, se necesita, para aplicar esa regla, que la causalidad no haya sido probada contundentemente.
  • d) Criterio de proporcionalidad. La cuantía de la indemnización deberá ser, en todos los casos en los que se aplique la doctrina de la pérdida de la oportunidad, proporcionalmente reducida conforme a la probabilidad de producción del daño.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1998 indica que existiendo esa conducta negligente sin malicia desde el punto de vista profesional, si la prueba pericial ha demostrado que en condiciones normales no es seguro el éxito de la operación, dependiente de una multitud de factores, no se le puede imputar a la demandada más que la pérdida de una oportunidad. Esta idea implica que solo se le puede imputar la pérdida de unas expectativas a la parte demandada.

Son dos los grupos de casos en los que se ha podido aplicar la doctrina de la pérdida de la oportunidad:

  • Daños derivados de la frustración de acciones judiciales, cuando la causalidad no haya sido probada contundentemente. La Sentencia del Tribunal Supremo 801/2006, de 27 julio, dice que ”No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1999 [Ar. 1999\323], 8 de febrero de 2000 [Ar. 2000\840], 8 de abril de 2003 [Ar. 2003\2956] y 30 de mayo de 2006 [Ar. 2006\3349])”.
  • Daños derivados de actuaciones médico-sanitarias. La Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, que ha sido comentada por Eduardo Asensi Pallarés, indica que “La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio” y que “Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación”. Por eso, se pueden incluir en este grupo todas las situaciones relativas al diagnóstico erróneo o al tratamiento equivocado de enfermedades.

Estos dos grupos de casos tienen un factor en común, ya que en ambos se desarrollan actividades especializadas que inciden sobre intereses esenciales y que pueden originar importantes daños por la selección de la conducta alternativa incorrecta. Parece difícil pensar en otras situaciones en las que se pueda aplicar, con relevancia, la doctrina de la pérdida de la oportunidad, ya que, en muchísimas ocasiones, fuera de los ámbitos judiciales y sanitarios, la selección de la opción incorrecta no ocasionará graves daños.

Fuente: abogacia.es

Fuente: abogacia.es

La doctrina de la pérdida de la oportunidad se puede considerar un instrumento utilizado por los órganos jurisdiccionales para facilitar la estimación de demandas por daños que deben ser indemnizados en aquellas circunstancias en las que hay elementos causales de difícil valoración. La idea es coherente con el desarrollo de la mentalidad que se ha producido en España durante el último siglo, en el que se ha ido potenciando, progresivamente, la conciencia social en lo que a la protección frente a los daños se refiere, de manera que hay propensión a buscar construcciones lógicas por el órgano jurisdiccional con las que conceder el derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios.

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