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La Sentencia de 29/2/2016 del Tribunal Supremo en materia de Compliance: presunta inocente o presunta culpable, un punto de partida

Miquel FortunyPor Miquel Fortuny

Abogado, Socio Director de Fortuny Legal

Podríamos decir que el compliance ha quedado “bautizado” por el Tribunal Supremo a través de su reciente sentencia del pasado 29 de febrero. Pero la pobre criatura ya ha nacido dividiendo a la familia en dos bandos: presunto inocente o presunto culpable.

Tras más de cinco años sin pronunciarse sobre la responsabilidad penal corporativa (salvando la sentencia del pasado 02/09/15), el Tribunal Supremo, ansioso como todos por avanzar en la temática, aprovecha el tiempo “perdido” y realiza un esfuerzo encomiable por “mojarse”, pronunciándose obiter dicta sobre diversos aspectos de la responsabilidad penal corporativa, que pueden servir a los operadores jurídicos en la gestión y defensa de programas de cumplimiento normativo. Sin duda, la importancia del tema lo merece, y es de agradecer que la Sentencia sea dictada por el Pleno poniendo ya de inicio las cartas encima de la mesa.

Pese a la división mostrada por los quince Magistrados, hay que ser positivo. En varios aspectos como diremos están de acuerdo los quince  en su Sentencia, uno muy importante, y que pone en entredicho a la Circular 1/2016 de la Fiscalía: el artículo 31 Bis 2 y 4 del Código Penal es una eximente de responsabilidad. Y precisamente de ahí nace el único punto, pero fundamental, que divide a los Magistrados: a quien corresponde la carga de la prueba de la eximente. Para los Magistrados disidentes (7), corresponde a la defensa probar la existencia de medidas eficaces de prevención y control de delitos (como cualquier otra eximente), y para la mayoría de Magistrados (8) corresponde a las acusaciones probar la inexistencia de tales medidas, que actúa como presupuesto de responsabilidad de la persona jurídica, por tratarse del núcleo típico del injusto (defecto de organización).

A mi modo de ver, dicho debate teórico, propio de una materia aún incipiente, seguramente se verá relativizado a la práctica. Si realmente existen medidas de control las defensas van a preferir tomar la iniciativa e invertir esfuerzos probatorios en acreditar la eximente. En cambio, en aquellos casos, como el visto por el Tribunal Supremo, donde la persona jurídica esté desprovista de medidas de control, el esfuerzo probatorio respecto de tal extremo, caso de seguirse la posición de la mayoría de los Magistrados, lo deberán hacer las Acusaciones, ante la más que segura pasividad de la persona jurídica.

Otro aspecto práctico derivado de dicho obiter dicta sobre la carga de la prueba podría verse matizado en un futuro, a mi entender, si el hecho es cometido por un subordinado descontrolado, que no es el supuesto de hecho examinado por la Sentencia. Si el autor es un subordinado, la acusación deberá cargar con la prueba de la comisión de un hecho delictivo, más la del incumplimiento grave de los deberes de control por parte del superior, con lo que la prueba de la acusación deberá alcanzar también a la existencia o no de las medidas de control implantadas, como premisa para poder determinar si existe o no infracción grave de control. A colación de lo anterior, a nadie se le escapa la importancia de que en el futuro se lleve a cabo una interpretación jurisprudencial acerca de qué grupo de personas pueden considerase subordinados. Ello debido a que, como hemos dicho, en tales casos las exigencias para la acusación serán mucho mayores, y por el contrario las facilidades para la exención de responsabilidad se incrementan para las defensas. De ello se desprende en parte, y bajo mi opinión, la significativa extensión del espectro de personas que la Circular 1/2016 de la Fiscalía realiza para el caso de delitos cometidos por legales representantes y personas con capacidad de decisión y control, incluyendo a mandos intermedios. Un importante sector doctrinal ya está apostando por restringir el espectro de personas consideradas “Altos Mandos”, en línea con las regulaciones europeas al respecto, con las importantes repercusiones prácticas que de ello podrían derivarse.

Hasta aquí lo que separa a los Magistrados, la prueba de la eximente de responsabilidad. Lo que les une, y no es poco, son varios pronunciamientos que sucintamente son:

- Pena interdictiva de disolución: su aplicación no es automática, sino facultativa, y deben concurrir ciertos aspectos como la necesariedad y proporcionalidad de la medida, atendiendo a las consecuencias que su adopción pueda tener para acreedores y trabajadores. Cierto es que la multa finalmente impuesta de 775.633.440 euros puede significar la práctica  disolución de facto por imposibilidad de continuar con la actividad comercial.

- Conflictos de intereses que puedan derivar en conculcación del derecho de defensa de la persona jurídica: interesantes conclusiones derivadas de la evidencia en sede procesal de conflictos de intereses, en aquellos casos que el investigado persona física y el legal representante de la persona jurídica coinciden, con intereses de defensa contrapuestos. Ello podría dar lugar a nulidades de actuaciones en algunos casos, por lo que se da la pauta de evitar en la medida de lo posible dichas situaciones. A la práctica deberán autorregularse previamente tales situaciones, estableciendo la persona jurídica protocolos de crisis, cláusulas estatuarias, etc. que establecerán las pautas a seguir para que la persona jurídica pueda tener la opción real de escoger una defensa propia ajena a la de la persona física, garantizando así en todo momento su derecho de defensa.

- Personas jurídicas inimputables: en este punto el Tribunal Supremo hace suyas las consideraciones recogidas por parte de la Circular de la Fiscalía 1/2016, con lo que existe plena seguridad jurídica en este punto, al menos por ahora. Siguiendo la línea también expresada por el Auto de la Audiencia Nacional de 19 de mayo de 2014, existen personas jurídicas inimputables, que son aquellas que son meros instrumentos del delito (sociedades pantalla), siendo por el contrario imputables aquellas que tienen una  actividad legal menos relevante que su actividad ilegal, o bien las que actúan con normalidad en el mercado.

La esperada Sentencia del Tribunal Supremo no ha dejado indiferente a nadie. Está claro que coinciden Fiscalía y Tribunal Supremo en que debe existir una cultura ética dentro de la organización. ¿Cómo se demuestra un concepto como la existencia de una cultura ética? Con el tiempo. Probando aspectos derivados de la diligencia, compromiso y buen hacer, contrastado a través de la gestión del modelo (formación, procesos de selección de RRHH adecuados, reacción frente a contingencias, implicación de la dirección, políticas de incentivos salariales asociadas a compliance, sanciones ya aplicadas a la persona jurídica,  investigaciones cerradas y sanciones impuestas, etc.). La pre constitución de prueba será clave ante tal escenario. La cultura ética como concepto de gestión empresarial ha llegado, pretendiendo en el fondo que la reducción de costes, y el aumento de márgenes y beneficios, no sea a costa de incumplir la Ley.

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