Por Guillem Martínez
El pasado lunes 15 de febrero de 2015, el Grupo de la Abogacía Joven (GAJ) organizó en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona una más que interesante conferencia, y posterior coloquio entre los asistentes, que versó sobre la famosa Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas (PJ) conforme a la reforma del Código Penal (CP) operada por la Ley Orgánica 1/2015.
Los dos ponentes fueron Miquel Fortuny, abogado penalista y Josep Maria Torras Coll, Magistrado de la sección 9ª de la Audiencia de Barcelona. Moderó la conferencia Pol Olivet, abogado y Vicepresidente del GAJ.
Ambos se esmeraron con gran esfuerzo, cada uno desde su vertiente, a desgranar las 20 conclusiones a las que llega la FGE en su Circular 1/2016 no sin antes hacer un resumen sucinto de la regulación anterior y explicar con gran acierto de dónde venimos.
Miquel Fortuny habló del fin del principio societas delinquere non potest mediante la reforma del CP operada por la LO 5/2010 pero criticó que “no se estableciera ninguna eximente” y si un sistema de atenuantes que no premiaba adecuadamente a la empresa que hubiera actuado con diligencia, control y hubiera tenido una organización adecuada para la prevención de la comisión de delitos en su seno.
Prosiguió hasta la ya citada Circular y la LO 1/2015. A destacar el matiz que hace la FGE respecto el sistema vicarial, pues da alas a ese tan arduo debate doctrinal existente en lo que respecta a las dos vías de imputación de una persona jurídica (PJ), a saber, la responsabilidad vicarial cuando una persona física (representante o trabajador) actúa en nombre y en beneficio directo o indirecto de la empresa. Y una segunda vía denominada de responsabilidad directa cuando el delito se haya cometido debido y como consecuencia de un defecto de organización que ha coadyuvado decisivamente a la comisión delictiva.
En éste punto es en el que cobra fuerza un “sistema o modelo de gestión y organización empresarial que pueda tenerse en cuenta para la gestión de riesgos de la persona jurídica” y genere incentivos positivos a modo de que si el mismo es eficaz pueda operar como una exención de la responsabilidad de la empresa o, como mínimo, atenuar la posible pena impuesta.
En otras palabras si se comete un delito ha sido porque la empresa ha tenido un déficit de control, una dejación de sus funciones en lo que respecta a la detección, prevención y, en su caso, reacción ante los potenciales delitos que puedan cometer en nombre de la sociedad y en su beneficio directo o indirecto tanto los representantes como los empleados sujetos a su poder de dirección. Ese déficit, prosiguió el ponente, es criterio para la imputación de la PJ.
¿Y cómo se valorará el “debido control”? Mediante el Modelo de gestión y organización que obligue a un control en la gestión empresarial y que sea eficaz para su finalidad (evitar la comisión de delitos empresariales). Incentivo positivo en aras a una nueva cultura empresarial basada en el cumplimiento normativo y en la ética en los negocios.
Josep Maria Torras Coll, Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona, y por lo tanto gran conocedor del aspecto procesal de la materia, hizo una exposición muy razonada sobre lo que, a su criterio, tendrán en cuenta los fiscales y jueces a la hora de aplicar el artículo 31 bis CP. Lo más importante son los deberes de supervisión, vigilancia y control que debe autoimponerse la PJ para la evitación de conductas potencialmente delictivas que le trasladen la responsabilidad penal.
Citó los dos elementos de exención de la RPPJ, a saber, que el Modelo de gestión disponga de “medidas idóneas” y que exista un Responsable del Cumplimiento Normativo (Compliance Officer) que vele por el efectivo y eficaz cumplimiento del programa. En éste punto remarcó que la Circular recela y critica claramente esos modelos casi copiados y que no van hacia el detalle concreto de la actividad de la PJ y hace un aviso a navegantes de que por mucho que el Modelo esté adaptado a la norma ISO 19600 o certificado por empresas u organismos sólo será un elemento más a tener en cuenta y, en ningún caso, se configurará como una especie de salvoconducto.
“Bajo el prisma del cumplimiento normativo se debe reducir significativamente el riesgo de la comisión de delitos” dijo el Magistrado. Por ello destacó que meras medidas de maquillaje o la intención de que los Modelos operen como una suerte de escudo debe rechazarse de plano. Deben existir medidas objetiva y subjetivamente idóneas para valorar la exención de la RPPJ y ‘ad hoc’ para cada PJ concreta en función de factores como; volumen de negocio, número de trabajadores, actividad profesional, etc.
Destacó las dudas que en todos los operadores jurídicos está generando el hecho de que la “jurisprudencia que existe en la materia sea muy menor” y no unívoca. “Disponemos del derecho sustantivo pero el derecho procesal flaquea” opinó con cierta preocupación y con una sensación de que se había empezado la casa por el tejado. En breves el Tribunal Supremo emitirá una resolución que debería poner fin, o al menos mitigar, las múltiples dudas interpretativas que surgen en la nueva regulación de la RPPJ.
En conclusión fue una conferencia enriquecedora que vino a arrojar luz sobre las dudas que surgen en los operadores no sin dejar en entredicho que la técnica legislativa empleada así como los tiempos que se han manejado en la implementación de las distintas recomendaciones que provenían tanto de la Unión Europea como de la OCDE en la materia deben ser criticados.
Para terminar se produjo un interesante coloquio en el que pudieron participar los distintos asistentes a la conferencia formulando las dudas e inquietudes que hubieran surgido.
