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Ventajas de disponer de un modelo eficaz de Compliance

Por Guillem Martínez

¿Puede delinquir una empresa? ¿Puede ser responsable penal por los delitos cometidos por sus representantes o por sus subordinados? ¿Encaja tal extremo con la teoría general del delito asentada en la doctrina y en la jurisprudencia? ¿Existen mecanismos de prevención de los riesgos penales? ¿En caso afirmativo, son obligatorios?

El principio según el cual una empresa no puede delinquir (‘societas delinquere non potest’) pasó a mejor vida con la reforma del Código Penal (CP en adelante) operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Los escándalos empresariales producidos en los últimos años y el aumento del tráfico mercantil entre otros muchos factores han incentivado que la ética en los negocios pase a ser un requisito ineludible. Actualmente la persona jurídica puede ser penalmente responsable por los delitos cometidos por sus representantes o por sus trabajadores si se cumplen una serie de requisitos. 

Ello no es nada exótico si nos atenemos al derecho comparado. En EEUU ya por los albores del Crack de 1929 y sus graves consecuencias económicas y sociales se promulgó la Securities and Exchange Act en 1934. Allá por el 1977 y tras escándalos empresariales como el ‘Watergate’ se aprobó la Foreign Corrupt Practices Act. En Italia desde 2001 existe la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas introducido mediante el Decreto Legislativo 231. En Inglaterra también está en vigor la Bribery Act de 2010. En general, nuestro entorno legislativo y en el de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo (OCDE) se venía imponiendo la imperiosa necesidad de adaptar nuestra legislación y orientarla hacia la prevención de delitos en el seno de las prácticas corporativas- máxime teniendo la cultura empresarial de la cual disponemos.

La ventaja que suponía para las empresas europeas competir con las norteamericanas había sido muy criticada, puesto que éstas últimas tenían que cumplir con una estricta legislación cuando debían, por ejemplo, competir por una adjudicación en un país con una laxa o nula legislación sobre el soborno. Era necesario trabajar para incentivar el cumplimiento normativo, y desligar los beneficios empresariales de las posibles trampas legales.

Es por ello que cabe celebrar que la legislación española haya alumbrado la responsabilidad penal de las personas jurídicas y ello no sea tanto como una responsabilidad por el hecho ajeno (que en cierto modo lo es) sino como la posibilidad de poder sancionar con una pena a la empresa que incumple. No es lo mismo un titular que rece ‘Impuesta una multa a la empresa X por un vertido contaminante‘ (art. 129 CP) que uno que diga ‘Impuesta la pena de multa a la empresa X por cometer un delito contra el medio ambiente por un vertido contaminante‘ (art. 31bis CP). El cambio es muy sustancial como bien decía Antonio del Moral, magistrado del Tribunal Supremo, en un artículo publicado ésta semana en la web del Consejo General de la Abogacía Española.

Por ello la reforma de 2010 ofreció pistas sobre cómo podía una empresa mitigar, atenuar, minimizar o incluso excluir la potencial responsabilidad que podía asumir por los delitos cometidos bien por sus representantes o bien por sus subordinados. La solución adoptada fue la ya existente en el entorno legislativo comparado, es decir, forzar a las personas jurídicas a adoptar un modelo eficaz que pudiera prever las distintas conductas potencialmente delictivas en las que la pudiera incurrir. Por ejemplo si soy una empresa dedicada a la compraventa de inmuebles deberé tener muy en cuenta que puedo incurrir en un delito de blanqueo, en un potencial delito de estafa, en delitos relativos a la contabilidad empresarial o contra la Hacienda Pública. Si elaboro un programa de cumplimiento normativo (compliance en su término anglosajón) que los prevea y no sea un mero formalismo o mero maquillaje es muy probable que, si se comete algún delito de los citados pueda ser considerado, en la reforma de 2010, como una circunstancia que atenúe la responsabilidad; por haber intentado, dentro de sus posibilidades, evitar la comisión de dichos tipos delictivos.

¿Sólo una atenuante por tan ardua tarea? ¿No se recompensa esa positiva práctica empresarial con la exoneración de la responsabilidad penal de la empresa que ha actuado conforme a las reglas de la buena gestión empresarial?

Tras lo criticable de la cuasi responsabilidad objetiva que la Fiscalía General del Estado realizó en su famosa Circular 1/2011 y la interpretación restrictiva de lo que debía ser la introducción de modelos de cumplimiento normativo se hizo aconsejable una reforma que clarificara tal capital y esencial aspecto.

Así la reforma llega con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que viene a establecer cómo debe ser el programa de cumplimiento normativo y recompensa su eficacia y efectividad para la prevención de delitos, objetivo de toda la sociedad no lo olvidemos, con la posible exoneración de la pena por lo que respecta a la traslación de responsabilidad por el delito cometido por otro. Implementa así, incentivos positivos para conseguir las conductas corporativas deseables en la prevención de los delitos. La figura del responsable del cumplimiento normativo cobra también una especial importancia, y las empresas están comenzando a sensibilizarse ante los riesgos penales y las consecuencias tanto tangibles (penas de multa e incluso la disolución de la sociedad) como intangibles (riesgos estigmatizadores que nacen por el sólo hecho de que una persona jurídica resulte investigada en sede penal) que comporta no tener un buen plan de prevención penal así como un buen sistema de implementación de dicho plan. Todo ello, hace que aunque su implementación no sea obligatoria se convierta en altamente atractiva, aconsejable y recomendable.

El pasado viernes 22 de enero se publicó la esperada Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del CP efectuada por la LO 1/2015 que, entre otros aspectos, aclara los criterios para valorar la eficacia de los modelos de Corporate Compliance (imprescindible para apreciar una exoneración de la responsabilidad penal de la persona jurídica o una atenuación de la pena, en su caso).

En el siguiente artículo se analizarán el ‘numerus clausus’ de los delitos de los cuales se puede producir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el contenido específico del modelo de corporate compliance o corporate defense y cómo encaja la traslación de responsabilidad por hecho ajeno (con matices) con los elementos de la teoría general del delito; la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

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