El título de este artículo ha sido escrito deliberadamente mal. La intención no es otra que constatar la facilidad de confusión entre dos conceptos similares. Nos referimos a competencia cuando limitamos la libre elección de profesión por un tiempo determinado una vez finalizada la relación laboral que unía a trabajador y empresa. En cambio, cuando queremos regular esta limitación durante la relación laboral hemos de referirnos a la concurrencia desleal.
Aclarada esta habitual metedura de pata, hablemos de la cláusula. De su origen. De su alcance. De dónde puede constar. De su necesidad. De sus peculiaridades. De sus efectos. Y, cómo no, del incumplimiento.
Tiene su origen en la colisión de dos principios constitucionales: la libre elección de profesión u oficio (35 CE) frente la productividad de las empresas (38 CE). Una dispuesta que se consigue salvar en el apartado 1 del artículo 21 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), titulado “Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa”. Dice así:
“1. No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.”
Una simple lectura ya responde algunos de los temas que pretendemos abordar, pero nuestra suerte o desgracia es que el Derecho es mucho más complejo y dúctil de “lo que dice la ley”.
Luego encontramos este pacto adaptado y no transcrito, porque se matiza y delimita -y no siempre de una forma que se adecúa a la legalidad-. Principalmente pero no siempre la “adaptación” la realiza la empresa, ya sea a través del contrato laboral o de otro documento que firmen ambas partes, como el habitual de confidencialidad o uno específico al efecto. No es extraño encontrar tipificado como incumplimiento muy grave en un convenio colectivo “dedicarse a trabajos de la misma actividad de la empresa que impliquen competencia a la misma, salvo autorización” (artículo 71.9 del Convenio colectivo de trabajo del sector de oficinas y despachos de Cataluña 2012-2014, prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2016). Dicha frase implica que una norma superior jerárquicamente reconoce que la competencia es una conducta prohibida como norma general, le otorga el rango más elevado dentro de la calificación de faltas y por ende habilita la mayor sanción: la rescisión del contrato de trabajo (artículo 72).
Pero nos interesa más la cláusula directa que la empresa propone al trabajador. Que es mandataria para poder regular esta eventualidad, en base a las últimas palabras del apartado primero del 21 ET. Podría tener el siguiente redactado:
“El trabajador se compromete a desarrollar su tarea profesional de forma exclusiva para la empresa, quedando expresamente prohibido que el trabajador mantenga ninguna relación, sea ésta colaborativa, laboral o formativa, con terceros del sector o que pudieran ser competencia, directa o indirecta, con la actividad llevada a cabo por la empresa.”
Observamos matices. Habla de “sector” (STS de 20 de marzo de 1991) y “actividad” (STSJ Cataluña de 18 de mayo de 1998) como indicadores de competencia. No se ciñe a “trabajar para otro empresario”, el concepto se amplia. No tiene por qué ser una relación regida estrictamente por un contrato laboral; se prevén situaciones que involucren a becarios y autónomos. Tampoco tiene que ser una relación jurídica laboral donde el firmante sea el sujeto pasivo, podría ser por cuenta propia (lo que estaría haciendo Pepe en la siguiente imagen) o ser el empleador (supuesto sancionado en la STSJ de Extremadura de 4 de marzo de 2010). Y de hecho no se prohíbe solo la laboral, puesto que cualquier relación mercantil, en sentido genérico, es también una colaboración. Lo que hubiera, cuanto menos, advertido al pobre hombre que se dedicaba a vender más barato lo de la competencia a los clientes de su empresa de la STSJ de Madrid de 26 de setiembre de 2006.
Y ahora analicemos si sería correcta, si faltarían cosas, o si es un despropósito a la altura del título del artículo.
Partimos de que el empresario y el trabajador tienen libertad para pactar las cláusulas que consideren oportunas en el contrato de trabajo, siempre que no contradiga normas jerárquicamente superiores e imperativas. Aunque el pluriempleo es legal, no es un derecho irrenunciable, y de ahí que tenga cabida en nuestro ordenamiento jurídico.
Es importante considerar que el perjuicio no tiene que ser acreditado por la empresa, basta con que sea potencial a tenor de los hechos probados. En el otro lado de la balanza, aunque más bien como nociones teóricas, el trabajador puede ser compensado económicamente durante la prohibición y puede rescindir el acuerdo, y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días.
Volviendo un poco al alcance, suele referirse a la actividad principal del trabajador, mas se puede ampliar a cualquier trabajo por cuenta propia o ajena externo al de la empresa.
Por último vemos que no se especifica la consecuencia del incumplimiento. Si el convenio citado le fuera aplicable, no importaría. Si no, tampoco, porque la ley; el artículo 54.2.d ET, recoge como causa de despido disciplinario “la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo”. Un concepto jurídico indeterminado dada la “imposibilidad material de una determinación “a priori” de los supuestos” según el abogado Eloy Romero Martín, aunque si entendemos la transgresión como el abogado Alejandro Aradas García (“violación de los deberes de fidelidad y una actuación con conocimiento por parte del trabajador”), incluiría, a bien seguro, la concurrencia desleal.
