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Conclusiones sobre el I Congreso Internacional sobre Gobierno Corporativo de la Empresa

Por Álvaro Melero.
Barcelona.

 

A mediados del pasado mes de mayo tuve la gran oportunidad de poder asistir al I Congreso Internacional sobre Gobierno Corporativo de la Empresa, que se celebró en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona. 

El congreso se desarrolló en torno a la Ley 31/2014, por la que se modifica la Ley de sociedades de capital, para la mejora del gobierno corporativo, ley que ha dado mucho que hablar a juristas, docentes y profesionales de la esfera jurídico-empresarial, acerca de distintas reformas introducidas de preceptos existentes y también por la introducción de algunos artículos.

En la primera mesa redonda se abordó la Junta General y los derechos de los socios. La primera parte de este artículo va dedicada a la exposición del abogado José Ramón Morales, quien habló acerca de las competencias de la junta general, haciendo hincapié, entre otros aspectos, en el nuevo apartado f del artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital y a la intervención de la junta en los asuntos de gestión. Seguidamente, la segunda parte de este artículo se ciñe a uno de los principales derechos de los socios, el derecho de información, expuesto por la Dra. Silvia Gómez Trinidad, profesora agregada de derecho mercantil de la Universidad de Barcelona.

El Sr. Morales comentó que la nueva Ley de mejora del gobierno corporativo de las sociedades de capital, ha introducido en el artículo 160, un nuevo apartado f, «La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.» Y pues, planteó al auditorio una serie de cuestiones acerca de este nuevo epígrafe: tras esta adición al artículo 160 LSC, las operaciones de adquisición, enajenación o aportación de activos esenciales, no cabe duda que atañen a la Junta. Luego, ¿qué sucedería si ello no se ejecutara de este modo?

En primer lugar nos encontramos con un posible supuesto de responsabilidad de los administradores por contravenir las disposiciones legales, reguladoras de las competencias de la Junta General. Y en segundo lugar, un supuesto de posible responsabilidad por los posibles efectos que emanen de la ejecución del acto. A razón del añadido epígrafe al precepto de la regulación de las competencias de la junta general, es menester valorar el activo del que se trate adquirir, enajenar o aportar a otra sociedad. Pues tal y como prescribe el mismo, debe regirse por la esencialidad, y que el importe de la operación en cuestión debe ser superior al 25% del resto de los activos del último balance aprobado. Así mismo, el ponente planteó qué debe hacer el órgano de administración ante la tesitura de querer enajenar un activo, sin dicho carácter de esencialidad. De proceder a la ejecución de la operación, cabe decir que todas las operaciones de gran trascendencia económica para la sociedad, aun sin ser esenciales de conformidad con la definición del precepto, van respaldadas por el capital, es decir, por la junta.

Por otro lado, y no menos cierto es que, el artículo 160, f) LSC, prevé a quién compete la última palabra para ejecutar la operación de un activo esencial. La falta de cumplimiento de este precepto supondría para el órgano de administración de la sociedad, haber hecho caso omiso a las disposiciones legales, incurriendo en un supuesto de responsabilidad del artículo 236.1 LSC «Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa

A ello, el ponente deja en el aire una reflexión, ¿qué debe hacer el órgano de gestión: seguir las decisiones de la junta o seguir lo dispuesto en los estatutos y en consecuencia el interés social? ¿A qué afecta esta modificación? En primer lugar, distinguimos la presunción del importe del activo cuando excede del 25%. Pues al ser presunción iuris tantum, cabe prueba en contrario. Por otro lado, el requisito de activo esencial. Aunque el activo no cumpla con el 25%, puede ser esencial, y en consecuencia, ser enajenado sin necesidad de autorización de la junta.

Sigue su exposición, hablando sobre la trascendencia práctica en la actualidad, ya que la modificación operada en el 160 apartado f LSC, sigue la tradición sólida de la jurisprudencia y doctrina alemana, sobre las competencias implícitas de la junta. Ello, está cristalizado en el código de buen gobierno, concretamente en la recomendación tercera, que dice así: «Que, aunque no lo exijan de forma expresa las Leyes mercantiles, se sometan a la aprobación de la Junta General de Accionistas las operaciones que entrañen una modificación estructural de la sociedad y, en particular, las siguientes: a) La transformación de sociedades cotizadas en compañías holding, mediante “filialización” o incorporación a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, incluso aunque ésta mantenga el pleno dominio de aquéllas; b) La adquisición o enajenación de activos operativos esenciales, cuando entrañe una modificación efectiva del objeto social; c) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad.» En la práctica, y cada vez suele ser más común, que en las operaciones de control que ejercen tanto el Registro Mercantil como el Registro de la Propiedad, ambos, exigen la manifestación del otorgante o del órgano de administración.

Y terminó su exposión con el análisis de la modificación del artículo 160, planteando la cuestión siguiente: ¿en qué medida un tercero de buena fe, que contrata, puede verse perjudicado por la operación, si algún socio ulteriormente impugna el acto por no haberse manifestado la junta con la correspondiente autorización?

En cuanto al artículo 161 LSC, rompe la tradición de las facultades de gestión, sin perjuicio del 234 acerca del ámbito del poder de representación de los actos comprendidos en el objeto social determinado en los estatutos. Así mismo, el artículo 161, prevé: «Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234.» Bien es cierto, que el órgano de administración de las sociedades de capital, al igual que la junta general, tiene una serie de funciones encomendadas, bien sea expresamente por la Ley o a través de los estatutos de la sociedad.

Por ello, a raíz de este nuevo articulado, ciertas decisiones del órgano de administración de la sociedad, que antes no tenían la necesidad de ser autorizadas por la junta, ahora sí, requieren el visto bueno de la misma. Además añade que tras el Texto Refundido del redactado original de la Ley, se preveía en parte solo para la sociedad de responsabilidad limitada (SL). Pero tras la reforma 31/2014 se ha modificado para extenderlo a la sociedad anónima (SA). Es de saber, que toda regla general tiene una excepción, y el legislador avispado, con la coletilla «salvo que los estatutos dispongan contrario», permite que los estatutos puedan prever otra cosa.

En cuanto a esta primera parte de la exposición, el Sr. Morales hizo referencia a lo expuesto por el comité de expertos en el informe de la nueva Ley: -La razón del 161, según el informe de la comisión de expertos, es que no puede ser de única aplicación a la SL, sino promover activismo accionarial para la SA.- Luego, añadió una breve reflexión, diciendo que, es raro someter ciertas decisiones del órgano de administración a la decisión o visto bueno de la junta, porque de facto las decisiones del consejo van respaldadas por el capital.

Cambiando de tercio, la Dra. Gómez trató el derecho de información, cardinado en los derechos del socio y el accionista. El derecho de información ha sido fruto de revisión por la Ley de mejora del gobierno corporativo de las sociedades de capital, por un lado para mejorar el alcance del mismo para las sociedades anónimas y por otro lado, para tratar las posibles consecuencias por vulneración, tanto en SA como en SL. Apuntó, también, que en las sociedades cotizadas se ha modificado el ejercicio de derecho de información previo acuerdo de la junta.

El derecho de información ha sido construido por la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Éste, incide en los derechos económicos cómo es el reparto de los dividendos, tal y como prevé el artículo 93 de la ley de Sociedades de Capital « En los términos establecidos en esta ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos: a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones. c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. d) El de información.»

Hizo referencia también, al derecho de impugnación de los acuerdos tomados antes y después de la celebración de la junta, con la correspondiente vulneración del derecho de información. Así mismo, el socio u accionista que viera vulnerado su derecho de información podría ejercitar la impugnación de la junta o del acuerdo particular, en un momento ulterior a la misma o incluso anterior a la junta, si la información peticionada por el mismo, no fuere atendida con la debida diligencia del órgano de administración, de conformidad con el 196 para la sociedad de responsabilidad limitada y con base al 197 para la sociedad anónima. Comenta la Dra. Gómez, que en las SL no ha cambiado.

En efecto, la jurisprudencia define el derecho de información como derecho básico de naturaleza pública, unido o accesorio al voto y que requiere necesariamente la condición de socio. De igual modo, el Tribunal Supremo ha expresado que se concreta en sede de junta, y que la ausencia de los requisitos esenciales, puede ser voto viciado y abrir la vía de la impugnación. A pesar de todo, es de inexcusable cumplimiento por junta general. No es un derecho de carácter abstracto y  debe ser ejercitado de forma pacífica y de buena fe, en defensa del interés social y respetando el derecho del socio o accionista minoritario. Luego, la Dra. Gómez, añadió que la defensa del interés social se presenta en este caso como una excepción ante la norma de entrega de información.

Dicho en forma breve, el órgano de administración debe bascular entre el ejercicio con buena fe y la entrega de la información previa a la celebración de la junta y post a la misma. De ahí que se tenga en cuenta también, el artículo 204 LSC, vinculado a la impugnación de los acuerdos posibles.

En otro aspecto, el artículo 197 LSC, ha sido modificado en su apartado tercero, acerca de las causas de cuándo puede denegarse la entrega de información por parte del órgano de administración a un accionista, «Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extra sociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas.» Asimismo, se exime del deber de cumplimiento en entregar la información al accionista, cuando ésta se considere innecesaria e irrelevante, no siendo necesaria para formar su criterio de voto.

En resumidas cuentas, la Dra. Silvia Gómez, apuntó que el legislador en su Ley de reforma, elude las actuaciones perjudiciales y se decanta por la buena fe del socio o accionista; apuntando que se ha dado con esta reforma, una especial preeminencia al interés social, y a las excepciones de entrega de información, sin que esta pueda suponer una vulneración del derecho.

Para terminar, respecto de las sociedades cotizadas, hizo un abreve mención al artículo 520, por lo que corresponde al ejercicio del derecho de información, en cuyo caso pueden presentar la solicitud de información hasta cinco días antes a la celebración de la junta. De este modo, el legislador ha intentado fijar un plazo, para que toda solicitud o información no atendida fuera del mismo, suponga una causa justificada para abrir la vía de la impugnación, que anteriormente no había.

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