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El IRPH es manipulable

Luis PinedaPor Luis Pineda. 

Desde la desaparición de algunas modalidades de IRPH en noviembre de 2013, Ausbanc Abogados ha recibido cientos de consultas de usuarios denunciando irregularidades en las cuotas de sus hipotecas tal y como sucediera en al año 2000 cuando desapareció el Mibor dando paso al Euribor ya denunciado por Ausbanc en su momento.

La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE de 29 de octubre), vino a enumerar los nuevos tipos de interés de referencia que se consideran oficiales como índices de referencia en los préstamos con garantía hipotecaria a interés variable, eliminando como tales, entre otros, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por cajas de ahorro (más comúnmente conocido como IRPH CAJAS) y el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por bancos (más comúnmente conocido como IRPH BANCOS). La Disposición Transitoria Única de la citada Orden estableció un plazo transitorio de un año para la desaparición de dichos tipos de referencia.

En la actualidad, los nuevos cambios normativos sobre los índices hipotecarios, de indudable repercusión en la esfera contractual de aquellos préstamos cuyo tipo de interés se referenciaba a estos índices, sirven como pretexto a muchas entidades para fijar nuevos tipos de interés mediante actuaciones irregulares tales como la conversión del préstamo hipotecario a interés variable en un préstamo fijo, el mantenimiento del último IRPH en lugar de la aplicación del sustitutivo, o la sustitución del índice desaparecido por otros casualmente mucho más caros que el Euribor. Y la sombra de la duda sobre una posible manipulación de los índices de referencia que sirven para fijar el tipo de interés en los préstamos a interés variable continúa planeando sobre el mercado hipotecario.

A día de hoy ya han llegado a los tribunales cientos de denuncias sobre esta cuestión. El examen judicial que se ha llevado a cabo de algunas de estas irregularidades que han sido llevadas a los tribunales por los prestatarios afectados, ha dado lugar a consideraciones interesantes a este respecto. 

Así, uno de estos supuestos, traía causa de la pretensión de un prestatario de nulidad del índice de referencia IRPH Cajas por considerarlo contrario la Directiva 931l3/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la Ley 711998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), y el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) y otras leyes complementarias; se sostenía la abusividad del funcionamiento y cuantificación de dicho índice, por entenderlo, entre otros fundamentos, manipulable por la entidad prestamista.

En este sentido, según el magistrado-juez de la Audiencia Provincial de Álava, sección 1ª, Edmundo Rodríguez Achútegui, en sentencia de 29 de abril de 2014, hay que partir de la base de que, conforme esgrimen las entidades, la concreción de la cuantía del índice se verifica con datos que facilitan las cajas respecto a los préstamos que conceden. Si conceden más préstamos a un interés superior, éste se eleva. Si conceden más a precio inferior, disminuye. Por tanto, “en mayor o menor medida, por lo tanto, la entidad demandada influye en el importe del índice que utiliza. Queda comprometido, por tanto, lo dispuesto en el artículo 1256 CCv que dispone que “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”. No tiene por qué haber ocurrido, pero si todas las Cajas se pusieran de acuerdo para elevar el importe del interés que ofrecen sus clientes, el IRPH Cajas habría subido. En el reciente proceso de concentración de estas entidades han ido desapareciendo muchas de ellas, con lo que tal posibilidad (de la que no hay constancia en autos), se habría incrementado para las que subsistieron. En definitiva, algún fundamento tiene el reproche que se hace en la demanda porque, apartando por peyorativo el término “manipulable”, lo que resulta indudable es que una de las partes, el prestamista, tiene la posibilidad de influir en el importe del índice tomado como referencia por el préstamo suscrito entre los litigantes”.

En posterior sentencia de 14 de noviembre de 2014, ahonda mucho más este mismo juzgador al añadir, en cuanto a la posibilidad de la entidad prestamista de influir en el importe del índice tomado como referencia, un dato relevante: el papel del Banco de España, en cuanto a que se limita a publicar estos tipos, sin que se efectúe un proceso de comprobación sobre la exactitud de los datos que conforman cada índice.  Señala así que “Se ha admitido que las cajas son las que facilitan los datos para que se elabore. El Banco de España no toma datos de otras fuentes que no sean las propias entidades citadas, que suministran los elementos precisos para su cálculo. No se ha explicado que se acuda a otros elementos que los que se aportan por las cajas. En consecuencia el índice depende de dichos datos. Si se conceden más préstamos a un interés superior, el IRPH se elevará. Si hay más cajas que faciliten esos datos, así acontecerá, igual que lo contrario si los datos que se facilitan van en sentido opuesto. No hay constancia, pues ni siquiera se alega, que el Banco de España compruebe la exactitud de esos datos”.

En definitiva, tras un exhaustivo análisis, el magistrado concluye en estos supuestos que “la referencia al IRPH Cajas sin explicitar la influencia que la prestamista tiene en su conformación y cuantificación supone la vulneración de las normas antes expresadas, de naturaleza imperativa, es decir, el art. 1256 CCv, el art. 60.1 TRLGDCU, y la disciplina bancaria antes mencionada, que obligan a un nivel de información y transparencia que no refleja la escritura de préstamo disponible. Y por lo tanto, aprecia la nulidad conforme la previsión del art. 8.1 LCGC y 6.3 CCv, de la estipulación del contrato de préstamo hipotecario que establece que “El nuevo tipo nominal de interés será el resultante de aplicar, durante toda la vida de la operación, el IRPH-CAJAS. Se entiende por IRPH-CAJAS la media simple de los tipos de interés medio ponderados por los principales de la operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre, sin transformación alguna, y que sea el último publicado por el Banco de España en el mes anterior de cada fecha prevista para la revisión del tipo de interés, y subsidiariamente, el último publicado por dicho Banco de España, con antelación al mes anterior citado”.

Este mismo magistrado apreció también la nulidad de una novación de un préstamo hipotecario al apreciar dolo en la conducta de la entidad prestamista, que no dudó en sustituir el IRPH de Cajas por el IRPH del conjunto de entidades pese a que el sustitutivo pactado era el Euribor. 

En otros casos, ha sido la consideración como abusivo lo que ha llevado a otros tribunales a declarar la nulidad de estos índices de referencia IRPH, o bien la nulidad de los mismos ha venido dada por no superar la cláusula el control de transparencia que vino a establecer la famosa sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 al acoger la demanda de Ausbanc contra la cláusula suelo – como los asuntos enjuiciados por el juzgado de primera instancia de Almería número 8 o el número 7 de Collado Villalba, en sendos Autos de 7 de abril de 2014 y de 5 de septiembre de 2013 respectivamente-.

En definitiva, resulta imprescindible hacer un llamamiento especial a todos aquellos prestatarios que tuvieran un préstamo con garantía hipotecaria a interés variable  con alguno de los índices de referencia que han desaparecido, y muy particularmente, los referenciados al IRPH. Pueden estar pagando cantidades muy por encima de las que realmente corresponderían.

Luis Pineda

Abogado y Doctor en Derecho. Presidente de Ausbanc.

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