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La desviación de poder en el Derecho Administrativo

Por Diego Fierro Rodríguez
Málaga,
 
 

Maurice Hauriou define la desviación de poder, en su obra titulada Précis de droit administratif et de droit public général, diciendo que es “el hecho de una autoridad administrativa que, realizando un acto de su competencia, con observancia de las normas prescritas y no incurriendo en violación formal de Ley, usa su poder con fines y por motivos distintos de aquellos en vista de los cuales le fue conferido tal poder; es decir, distintos del bien del servicio”. Según Carmelo Quintana Redondo, la desviación de poder “supone un desajuste entre el fin querido por la ley y el fin del acto”.

Debe tenerse presente que la desviación de poder es un vicio de los actos administrativos. que debe ser corregido a través del control jurisdiccional de la actividad de las Administraciones Públicas y cuyo régimen jurídico ha sufrido diversas vicisitudes históricas antes del establecimiento de la regulación actual:

  1. Al principio, la desviación de poder fue acogida por el Consejo de Estado francés, que puso los pilares con los que se inició su construcción.
  2. Posteriormente, el Derecho Español adoptó la desviación de poder, aunque es cierto que ya lo contemplaba, pero limitadamente, en el Estatuto Municipal que se aprobó por Real Decreto Ley de 8 de marzo de 1924, cuya Exposición de Motivos afirma que “la actividad de los Ayuntamientos, si careciese de cauce y freno preventivos, cuando toca a los intereses particulares de contribuyentes, podría degenerar en peligrosa arbitrariedad, difícilmente subsanable a posteriori con recursos judiciales que a lo sumo corregirán el caso individual, nunca el error de principio o el absurdo técnico”.
  3. La regulación de la institución fue acogida después en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, cuyo art. 83.2 señala que “La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando el acto o la disposición incurriere en cualquier forma de infracción del Ordenamiento Jurídico, incluso la desviación de poder”.
  4. La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 incluye el régimen jurídico de la desviación de poder en:
  • El art. 48.1, que establece que “Son anulables, utilizando los medios de fiscalización que se regulan en el Título V de esta Ley, los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”.
  • El art. 115.1, que afirma que “Los recursos de alzada y de reposición previo al contencioso podrán fundarse en cualquier infracción del ordenamiento jurídico incluso la desviación de poder”.

La desviación de poder es, según el art. 63.1 de la Ley 30/1992, un vicio de anulabilidad de los actos administrativos, cuya definición legal está en el art. 70.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que dice que “Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”. Es necesario tener presente que el art. 103.1 de la Constitución Española señala que “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”, siendo fundamental tener presente la interdicción de la arbitrariedad, recogida en el art. 9.3 de la Carta Magna española, y el control jurisdiccional consagrado en el art. 106.1 de la norma suprema del ordenamiento jurídico, que tiene relación con el art. 117.3 del mismo texto. Además, la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992 establece que “La Constitución consagra el carácter instrumental de la Administración, puesta al servicio de los intereses de los ciudadanos y la responsabilidad política del Gobierno correspondiente, en cuanto que es responsable de dirigirla”.

El Derecho de la Unión Europea también hace referencia a la desviación de poder. El art. 263 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dice que “A tal fin, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse sobre los recursos por incompetencia, vicios sustanciales de forma, violación de los Tratados o de cualquier norma jurídica relativa a su ejecución, o desviación de poder, interpuestos por un Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión”.

Hay que destacar el hecho de que la desviación de poder es un auténtico problema que perjudica con frecuencia a muchos ciudadanos, ya que implica arbitrariedad e inseguridad jurídica, y debe tener como consecuencia la anulación del acto administrativo al que afecta. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 dice que la desviación de poder es equivalente al abuso del derecho, que se reconoce en el artículo 7.2 del Código Civil, aunque Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero señalan que “la diferencia entre el abuso del derecho (por un lado) y el fraude de ley y la desviación de poder (por el otro) es que las dos últimas figuras presuponen no sólo la existencia de normas regulativas (y, en particular, de una regla permisiva) sino, además, de una norma que confiere poder”, añadiendo que el empleo de un poder normativo privado es lo que caracteriza al fraude de ley, mientras que la utilización de un poder normativo público es lo que particulariza la desviación de poder.

Las numerosas resoluciones del Tribunal Supremo que se pueden encontrar sobre el vicio de anulabilidad demuestra la gran cantidad de controversias creadas en torno a la desviación de poder. Por esa razón, deben conocerse los elementos que caracterizan al vicio regulado en el art. 63.1 de la Ley 30/1992. Hay que destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1997, que indica los aspectos propios del vicio:

  • A) Es necesario que exista un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2012 afirma que “Como dijimos en la Sentencia de esta Sala y Sección de 18 de marzo de 2011 (recurso de casación nº 1643/2007), la desviación de poder existe no sólo cuando se acredita que la Administración persigue una finalidad privada o un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses generales, sino también puede concurrir esta desviación teleológica cuando se persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso”.

Según Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo, es posible distinguir entre:

  • Desviación de poder subjetiva: Existe cuando se utiliza una potestad para un fin distinto del previsto en la norma jurídica de forma consciente.
  • Desviación de poder objetiva: Existe cuando se utiliza una potestad para un fin distinto del previsto en la norma jurídica inconscientemente.

También se puede distinguir entre:

  • Desviación de poder positiva: Existe cuando se utiliza una potestad para un fin distinto del previsto en la norma jurídica para beneficiar a un sujeto determinado.
  • Desviación de poder negativa: Existe cuando se utiliza una potestad para un fin distinto del previsto en la norma jurídica para perjudicar a un sujeto determinado.
  • B) Se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a Derecho. Este hecho tiene sentido si se tiene presente el art. 57.1 de la Ley 30/1992, que dice que “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”. Al hablar de este aspecto, hay que decir que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2009, al estudiar la “presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa”, que fundamenta la discrecionalidad técnica, dice que “dicha presunción “iuris tantum” sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega”. José María Pérez Gómez ha criticado esta idea jurisprudencial, que ha provocado que sean pocos los procesos en los que el órgano jurisdiccional ha declarado la existencia de desviación de poder, y ha señalado que “sería conveniente que los jueces y tribunales revisarán esta doctrina para, sin llegar a permitir al justiciable el abuso de derecho y la paralización de la actividad administrativa, poder convertir esta institución en un instrumento de control eficaz de los poderes públicos”.
  • C) No puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, y tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1988 afirma que “la desviación de poder no ha de fundarse en meras presunciones ni en suspicacias y espaciosas interpretaciones del acto de autoridad sino en hechos concretos y es menester una demostración clara y palmaria de que el ejercicio de las potestades administrativas se ejercieron torcidamente”, pero, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003, también se permite, por la dificultad de probar la desviación de poder, que solamente se consiga “la convicción moral de que las motivaciones del acto o de la sentencia, fueron ajenas al interés público concreto que la potestad conferida por el ordenamiento debe servir, sin que basten simples conjeturas, meras presunciones o errores en la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico”. Es necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el juez o tribunal la convicción de que la Administración acomodo su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable. En la mayoría de los casos, no se consigue probar la concurrencia de desviación de poder.

En varias ocasiones, el órgano jurisdiccional considera que no existe desviación de poder, sino “meras apreciaciones subjetivas”, como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1993. Este hecho puede ser problemático para formar la convicción moral.

Es posible ver que las cuestiones relativas a la desviación de poder se desenvuelven en torno a la definición y a la prueba de su existencia. Ramón Múgica Alcorta y Adolfo Ruigómez Momeñe han analizado profundamente lo referente a la prueba de la desviación de poder en los procesos contencioso-administrativos.

La desviación de poder es una de las manifestaciones más comunes de la corrupción y constituye un claro atentado contra pilares básicos del Estado de Derecho. Por esas razones, debe, a pesar de las complicaciones existentes, combatirse de un modo contundente.

El adecuado control de los actos administrativos que incurran en una desviación de poder es indispensable para poder garantizar el eficaz y eficiente funcionamiento de las Administraciones Públicas, la seguridad jurídica y el correcto empleo de los recursos públicos.

One Response to La desviación de poder en el Derecho Administrativo

  1. María Respon

    09/09/2015 at 9:37

    Es una verdadera vergüenza lo que ocurre en la Administración.Continuamente dando comisiones de servicio a los pelotas, a quienes bailan el agua a los jefes.
    Lo peor de todo es que una vez que salen oficialmente las plazas en concurso de traslados, se las llevan ellos. La culpa la tiene la Administración Central por poner las bases adaptadas para ellos “méritos por la comisión de servicios” y por permitir esto.Está todo viciado, no respetan lo de “en caso de urgente e inaplazable necesidad” puede el Director Provincial dar la plaza en comisión de servicios por un año, la cual se tiene que sacar a concurso de traslados, pero esto no lo cumplen porque las dejan para siempre.
    Para qué pagamos a tantos jefes: Directores, subdilrectores, secretarios, subsecretarios, directores generales, ministros… si no respetan las leyes, ni siquiera las que ellos se hacen para sí mismos.
    En la Dirección Provincial del SEPE de Burgos, ultimamente se ha cometido un atropello intolerable. El Director ha dado una jefatura de una persona que se ha jubilado de una sección, a una persona de otra sección donde no había jefatura, dejando la anterior sección sin jefatura. Pero cómo se puede admitir semejante arbitrariedad, sin más. Esto es desviación de poder, prevaricación y lo consienten. En este caso no se respeta lo de urgente e inaplazable necesidad porque el puesto ya estaba allí, lo que ha dado ha sido la jefatura que es una prevenda. Dan a quien quieren los derechos que posiblemente quitan a otros porque ya no tendrán méritos en el concurso de traslados, porque la actividad que realizaba quien tenía la jefatura anterior ha cambiado, ahora es otra y los méritos saldrán teniendo en cuenta la última. Luego el daño que se hace a las personas es muy grande y nadie para esto, ni controla ni investiga esta desviación de poder. Así está este país. Así nos va.

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