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La querella por el 9N a análisis

Por Josep Rochés.
Palamós.
Traducido por Gisela Roig.

 

Sólo han pasado 12 días entre la celebración del Proceso de Participación Ciudadana sobre el futuro político de Cataluña y la interposición por parte del Fiscal Superior de Catalunya de una querella criminal contra el President de la Generalitat y máximo responsable del proceso participativo, Artur Mas, la Vicepresidenta- y persona encargada de dar los datos oficiales de participación y los resultados-, Joana Ortega, y la Consellera de Educación, Irene Rigau- responsable de convocar reuniones con los directores de los institutos-, por los delitos de desobediencia grave, usurpación de atribuciones judiciales, prevaricación y malversación de caudales públicos.

Durante este período de tiempo, las maniobras para poder presentar la querella no han sido pocas. Ante las discrepancias jurídicas de los Fiscales del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, el Fiscal General del Estado, Eduardo Torres-Dulce, se vio obligado a convocar el pasado miércoles a la Junta de Fiscales de Sala, órgano consultivo formado por 27 fiscales que sólo se han reunido dos veces en los últimos 10 años. Después de 5 horas, se dio por finalizada la polémica relativa a la crisis interna de la Fiscalía y las presiones externas, y se emitió luz verde con la mayoría necesaria para ello, para la interposición de la querella, que se hizo efectiva ayer ante la Sala Civil y Penal del TSJC, de acuerdo con el artículo 70.2 del Estatut d’Autonomia de Catalunya.

La querella, de 30 folios, remarca en su apartado fáctico que el 9 de Noviembre se celebró una consulta “planificada, auspiciada y financiada” por el Govern de la Generalitat, a pesar de que éste proceso participativo estuviera bajo suspensión por orden del Tribunal Constitucional en virtud de la providencia de 5 de Noviembre de 2014. Se concluye así que “el Gobierno de la Generalitat, en cumplimiento de su designio original de celebrar una consulta materialmente referendaria sobre el destino político de Cataluña el 9 de noviembre de 2014, y conforme a las preguntas prefijadas, con el único y exclusivo fin de eludir el control jurisdiccional que hasta entonces se lo había obstaculizado, adoptó una nueva estrategia: la de impulsar el mismo proceso mediante actos jurídicos no formalizados y actos materiales de impulso, estableciendo una vía de comunicación con la ciudadanía por medio de la página web institucional www.participa2014.cat”. Asimismo se hace referencia expresa al President “El querellado Don Artur Mas i Gavarró, en el momento de depositar su voto, hizo constar ante los medios de comunicación que el responsable de la jornada era él mismo y su gobierno”.

Para terminar con el apartado fáctico, en la querella se hacen diversas menciones a los gastos que generó esta jornada en el erario público (informática, telecomunicaciones, elaboración de material, difusión internacional, mensajería, disposición del cuerpo de los Mossos d’Esquadra, apertura de institutos, delegaciones de la Generalitat al extranjero y otros edificios públicos).

Joana Ortega i Artur Mas després de la votació del 9N

Joana Ortega i Artur Mas tras la votación del 9N

En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, se imputan 4 delitos a los querellados:

1) Desobediencia grave cometida por autoridades públicas (art. 410.1 CP):

Este primer delito, sobre el cual el Fiscal centra prácticamente toda la atención de la querella, sanciona a “Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.

De inicio, es necesario remarcar que el Fiscal entiende que los actos realizados por el Govern “responden a una voluntad única y definida de llevar adelante el proceso referendario” y como tal, “han de ser valorados conjuntamente como componentes de una unidad natural de acción”. Esta apreciación, tal y como indica doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, a la práctica significa que, en caso de que la querella prosperara, todas las acciones de los querellados que concurran con el mismo propósito volutivo de realizar la consulta (por ejemplo: declaraciones públicas a diferentes medios respaldando la celebración, órdenes directas para su preparación, etc) se tendrían que entender como un único delito (y no distintos), preservando a favor de los reos el principio de proporcionalidad en la imposición de las penas. No obstante, el Fiscal considera que el TC envió una orden “absoluta, tajante e inequívoca de abstención de todo acto encaminado a su desarrollo ulterior” que los querellados no cumplieron, a pesar de ser “poderes públicos” y como tal, quedar sometidos a las decisiones del TC, en virtud del artículo 87.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.  En relación a este extremo se ha generado un debate entre dogmáticos y profesionales del Derecho sobre si para desobedecer era exigible un requerimiento expreso dirigido a una persona en concreto. En relación con este debate, la Fiscalía ha introducido diversos folios argumentando que este aviso no es requisito necesario según su interpretación; así ha dejado claro que “La concurrencia de un apercibimiento personal no aparece reflejada en el juicio de tipicidad, ni se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el delito de desobediencia del art. 410.1 CP (…) En el presente caso, el mandato contenido en las resoluciones del TC era un mandato de no hacer, que por su propia naturaleza no precisaba de ulteriores requerimientos, pues no era necesario activar actuación administrativa alguna, sino que su propia existencia implicaba la abstención de continuar adoptando decisiones tendentes a la consumación del acto suspendido”. 

2) Usurpación de atribuciones judiciales (obstrucción a la justicia) (art. 508.1 CP):

El segundo delito, que hay que puntualizar que es el único que tiene asociada una pena privativa de libertad, castiga a “La autoridad o funcionario público que se arrogare atribuciones judiciales o impidiere ejecutar una resolución dictada por la autoridad judicial competente, será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años”. A pesar de que la redacción de este precepto invita a interpretar que el legislador incluyó dos modalidades delictivas dentro del mismo tipo, – (a) adoptar las funciones de otro organismo, o (b) entorpecer una resolución judicial-, el Fiscal no acaba de distinguirlas y las agrupa bajo un único tipo delictivo. Su argumento principal en relación a este delito recae en la protección de la división de poderes, determinando que una resolución judicial puede ser impugnada pero no atacada por las vías de hecho, como han hecho los querellantes mediante sus actos.

3) Prevaricación administrativa continuada (art. 404 CP, en relación con el art. 74.1 CP):

El tercer delito que se imputa sanciona a “la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”.  El Fiscal sostiene que para poder celebrar el 9N, “el Gobierno de la Generalitat llevó a cabo una continuada actividad administrativa destinada a dar soporte material y personal al proceso de participación suspendido. (…) los querellados acordaron contratar los servicios de la entidad mercantil Unipost S.A., para hacer llegar una carta con el membrete oficial de la Generalitat de Cataluña a los ciudadanos catalanes exhortándoles a participar en la consulta del 9N”.

Añade también que se mantuvo la página web, se pidió verbalmente que se abrieran los locales de participación y que los Mossos que libraban ese domingo, acudieran a sus puestos, entre otras acciones. La discusión jurídica, en este caso, se tiene que centrar en si la suspensión por parte del TC es suficiente para que se cumpla el tipo descrito: no está de más recordar que la suspensión de una ley no la convierte en contraria al Ordenamiento Jurídico.

4) Malversación de caudales públicos (art. 433 CP):

En última instancia, la Fiscalía también ve indicios de comisión de un delito de malversación de fondos que castiga a “la autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años”. En este caso, al parecer del Fiscal, el bien jurídico protegido consiste en el “correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado (…) así como la confianza del ciudadano en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen”. En este caso, la discusión se centra en el ánimo de lucro, propio o ajeno, que pudieran tener los querellados, siempre teniendo presente que existía una partida presupuestaria aprobada por el Parlament de Catalunya para esta cuestión. Es necesario recalcar que el Fiscal no ha sido capaz de establecer una cifra concreta y fiable del coste que ha supuesto el proceso de participación ciudadana del 9N.

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